שדי חמד קונטרס הכללים מערכת ל רעג

לא קשיא מידי עכ"ל ומתבאר דאף דאשינויא קמא כתב שהוא דוחק שינויא בתרא מיהא מינח ניחא ליה ומיישב בהכי דברי הרמב"ם:

ועוד דבעיקר קושיתו אני תמיה דמה ענין אין עונשין מן הדין להא דלאו שאין בו מעשה דהנה ידוע דבהא דאין עונשין מן הדין אמור רבנן תרי טעמי א) מה שכתבו הרבנים הליכות אלי וקרבן אהרן אולי יש איזו פירכא להקל וחומר ונעלם מאתנו ואם כן אף במידי דעבודה זרה נראה דאינו בדין לענוש בקל וחומר כיון דמספקא לן שמא קל וחומר פריכא הוא ואין מענישין מספק ב) מה שכתב הגאון מוהרש"א בסנהדרין ד' ע"ג דכיון דהלמד חמור יש לומר דמשום שגדול עונו מנשוא לא ניחא ליה לקודשא בריך הוא דתיהוי ליה בפרה ויש לטעם זה סמוכים דרבנן מהש"ס כמו שכתבתי בשדי חמד במערכת האל"ף אות ש"ל ולטעם זה ודאי מסתברא דבעכומ"ז שהיא עבירה חמורה לא נעניש מקל וחומר כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה אבל לענין מאי דקיימא לן דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו דהטעם הוא דמשום שהעבירה היא קלה מפני שאין בה מעשה אין לוקין עליה בזה שפיר יש לומר דחומר האיסור חשוב כעבירה שיש בה מעשה ולוקין עליה:

ועל מה שהקשה הרב החינוך בפרשת יתרו מצוה ז"ך הנ"ל על הרמב"ם דמצוה לאחרים היינו משלח וקיימא לן משלח פטור כתב הרב מקנה אברהם דלפי שיטתו דמשום חומר דעבודה זרה לוקה אף שאין בו מעשה היה לו ליישב דברי הרמב"ם נמי דכי היכי דחומר דעבודה זרה מהני למילקי על שאין בו מעשה הכי נמי מהני לחייב את המשלח אף דבעלמא פטור לכאורה אינו מובן דהא אית לן שני כתובים הבאים כאחד דחייב המשלח וקיימא לן דאין מלמדין ויש לומר שכונתו דבעלמא אין שליח לדבר עבירה וחייב השליח ויש שחייב המשלח ופטור השליח ובעכומ"ז משום חומרא דעכומ"ז חייב המשלח גם כן וכתב עוד דמה שלא הקשה הרב החינוך על הרמב"ם מדקיימא לן לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו יש לומר דסבירא ליה להרב החינוך בדעת הרמב"ם כמו שכתב הרב המגיד לדעת הרמב"ם דכל ששייך מעשה באותו הלאו אף כשעובר בלא מעשה לוקה ואין נכון בעיני לומר כן דמסתברא שאם הרב החינוך היה מבין בשיטת הרמב"ם כסברת הרב המגיד לא היה כותב בסתם היפוך שיטתו:

וכתב עוד שם (מקנה אברהם) שדעת המרדכי בפרק הזהב כשיטת הרב המגיד ובזה מיישב קושית מרן הבית יוסף בחשן משפט סי' א' ס"ק י"ב על מה שכתב המרדכי דלוקין על הונאת דברים והא הוי לאו שאין בו מעשה וכו' דיש לומר שדעתו כשיטת הרב המגיד דכל שאפשר לעבור במעשה לוקה אף כשעובר בלא מעשה והכא שאפשר לעבור על ידי מעשה בהונאת ממון לוקה נמי על הונאת דברים שאין בה מעשה אלו תורף דב"ק ראה זה חדש שדעת הרב היא דלשיטת הרב המגיד לאו דוקא כשהוא בענין שלוקין על הלאו כשעובר אותו במעשה הוא דגם בשלא עבר על ידי מעשה לוקה אלא אף אם אין לוקין עליו כשעובר על ידי מעשה כגון זה דמאנה את חבירו בממון על ידי מעשה אינו לוקה משום דהוי לאו שניתן לתשלומין מכל מקום בעבר בלא מעשה דהיינו בדברים שלא ניתן לתשלומין כיון ששייך לעבור עליו במעשה גם כשעובר בדברים נחשב כמעשה ולוקה אף על גב דעל המעשה עצמו אינו לוקה אך הרב חשק שלמה בסי' א' הגהת בית יוסף אות ח' אף שעלה בדעתו ליישב קושית מרן הבית יוסף והיה בהניח דהמרדכי קאי בשיטת הרב המגיד דכל שאפשר על ידי מעשה לוקה אף כשלא עשה מעשה והכא נמי כיון שאפשר על ידי מעשה דהיינו על ידי מקח וממכר לוקה אאונאת דברים אך לא נחה דעתו בזה דמאחר שאין לוקין עליו כשעובר על ידי מעשה אינו בדין שילקה כשעובר בלא מעשה דדיו לבא מן הדין וכו' עי"ש וקושית מרן הבית יוסף על המרדכי הנ"ל קשיא ליה נמי להרב לחם משנה בספרו לחם רב סי' ו' וחידוש הוא שלא ראה שכבר קדמו בזה מרן הבית יוסף:

ועל דברי הרב חשק שלמה הנ"ל ראיתי בספר יקהיל שלמה ד' ץ' ע"ב שהקשה למה הוצרך לומר שאונאה ישנה במעשה על ידי מקח וממכר הלא באונאת דברים עצמו משכחת מעשה דהא מכלל אונאת דברים היא היו חמרים מבקשים תבואה לא יאמר להם לכו אצל פלוני והוא יודע שאין להם וכו' וכמו שפסק בפרק י"ד מהלכות מכירה הלכה י"ד ואם כן אם אמר כן למי שמבקשים תבואה ועל פי דבורו הלכו שם זה חשיב מעשה כמו שכתב הרב שביתת יום טוב גבי חסימה דכיון שעל ידי קולו נמנעת הבהמה חשיב מעשה ואם כן מצינו בהונאת דברים עצמה דאיכא מעשה ולכן אפילו בדברים ממש שאין בהם מעשה הדין נותן שיהא לוקה אלו תורף דבריו והנה ודאי הרב חשק שלמה לא סבירא ליה כהרב שביתת יום טוב דטעמו של הרב המגיד גבי חסימה הוא משום שכיון שעל ידי קולו נמשך שעושה הבהמה מעשה משום הכי הוא דלוקה שאם כן מאי מקשי על הרב המגיד ממשהה חמץ דאינו לוקה הא התם ליכא שום מעשה אבל בחסימה הא נמשך מעשה מהחסימה בקול אלא ודאי מוכח דסבירא ליה בדעת הרב המגיד דאף היכא דלא מיתעביד שום מעשה מחמת העבירה דשלא על ידי מעשה נמי כיון שאפשר לעבור הלאו על ידי מעשה לוקה כשעובר שלא על ידי מעשה אף אם אין נמשך מזה שום מעשה דאין שום עדיפות במאי דנמשך מזה שום מעשה וכבר כתבתי למעלה (בד"ה ובאמת) שכן מתבאר מדברי הרב המגיד עי"ש ואם כן לפי שיטתו שפיר הוצרך להביא דאיתא במעשה על ידי מקח וממכר וכו':

ועוד נראה דאפשר לומר דבאונאת דברים ממש אין לנו לומר דמשום שאם היו החמרים הולכים אצל אותו פלוני על פי דבורו דהוי מעשה משום הכי חייב גם בלא שום מעשה על דרך שכתב הרב שביתת יום טוב גבי חסימה משום דשאני חסימה דהבהמה ודאי מה שהיא עושה אינו אלא מחמתו ומכחו של בעל הקול ולכן המעשה ההוא נחשב כאילו עשהו בעל הקול בעצמו אבל אדם דבעל בחירה הוא ואי בעי לא עביד כלל וכי עביד אדעתא דנפשיה הוא דעביד הנה בכי הא ודאי מסתברא דהמעשה שיעשה העושה על פי דבורו של חברו לא נחשב כאילו עשהו חברו וכל שכן שלא נוכל לומר שיועיל מעשה כזה לחייב מלקות גם כשאין שום מעשה כלל כמו שחושב הרב יקהיל שלמה וכן ראיתי להרב דין אמת בריש ספרו שעל תמיהת מרן הבית יוסף על המרדכי מדקיימא לן לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו כתב בשם הרב בית מושב שתירץ דהמרדכי איירי שזה שנתאנה הלך ועשה מעשה על פי זה וכמו שכתבו התוספות גבי חסימה דר' יוחנן דאמר עקימת שפתים הויא מעשה היינו משום שהבהמה הולכת ודשה וכתב על דבריו וליתא דבהמה שאני ובודאי עקימת שפתים עושה מעשה לא כן המאנה את חברו שאינו תלוי דעתו בדעת אחרים עכ"ל וכונתו למה שכתבתי דאדם דבעל בחירה הוא לא נוכל לומר שמה שעשה על פי דבורו של המאנה אותו נחשב כאילו עשאו המאנה עצמו וזה פשוט:

וגדולה מזו ראיתי להרב מוהר"א פאלומבו בספר יד המלך בהלכות שכירות פרק י"ג דין ב' שכתב דאף מה שעושה העבד על פי ציווי רבו לא נחשב כאילו רבו עשה מעשה זו והוא ששם הביא מה שכתב הרב החינוך בפרשת בהר מצוה שמ"ה (שלא נעבוד בעבד עבודה בזויה) דאינו לוקה אף שעשה מעשה ותמה עליו מאי שנא מחסימה דמשום שהיא עושה מעשה על פי דבורו חשיב הקול מעשה וחייב אליבא דר' יוחנן וקיימא לן כוותיה וכתב על זה וז"ל ואמר לי הרב מוהר"ר יעקב המון דאמרינן בפרק קמא דקידושין דעבד אדעתא דנפשיה קאזיל ומשום הכי קראו ובא אצלו לא קראו מה שאין כן הבהמה ואם כן הכא נמי עבד לא דמי לבהמה ונמצא שנעבד אינו עושה מעשה כלל עכ"ל ויש טעות סופר בדב"ק דמה שכתב לא קראו צריך להיות לא קנאו וכונתו למאי דאמרינן בדף כ"ב ע"ב תקפו ובא אצלו קנאו קראו ובא אצלו לא קנאו ואמרינן התם בהמה אדעתא דמרא אזלא עבד אדעתא דנפשיה אזיל ולכן גבי בהמה הוא דאיכא למימר דמה שתעשה בסבת המשמיע קולו חשיב כאילו עשה החוסם מעשה מה שאין כן באדם ואם אמרו כך בעבד כל שכן בשאר אדם ואף ששם אכתי לאו עבדו הוא מכל מקום למדנו דיש לחלק בין בהמה לאדם