שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ פח

בקושיתם נשבע שלא לגרש ולא נקטו שלא למכור לענ"ד בהכרח דשלא לגרש לאו בדוקא נקטו דהרי כתבו התוס' שם בתמורה ד"ה מיתיבי דגירושין איתקש למיתה ובכל ענין מהני ואי דכונתם דלרבא צריך להחזירה ז"א דמה מהני החזרה דאיסורא דעביד עביד ושאני באונס דהעבירה הוא שילוח כל ימיו ובחזרה אינה משלחה כל ימיו א"ו דלאו בדוקא נקטו גירושין וכוונתם לדוגמא בעלמא שלא למכור וכדומה עכ"ל הרי גילה דעתו דבאמת כן היא דעת התוס' דבגט אי עביד מהני והוו גירושין איברא דמה שפירש בכונת התוס' הוא דחוק דלמה להו למינקט לדוגמא דבר שאין הדין בו כן ומי סני להו למינקט נשבע שלא למכור על כל פנים דעתו מסכמת לדעת הרבנים הנ"ל דנקטי בדעת התוס' דבגירושין אי עביד מהני

גם בס' זכרון צבי מנחם סי' כ"ג ד' כ"א ע"ד הביא דברי התוס' שבד"ה והשתא דשנינן וכתב שדבריהם תמוהים דלפי מה שכתבו בד"ה מיתיבי דאיתקש גרושין למיתה לא מקשו כלום דאיך נאמר דלא מהני הא על כרחין מהני לפי שעה ואין לומר דיחזירה דהא על זה לא נשבע רק שלא יגרשנה וכו' עי"ש ובס' טל אורות בתשובה לאהע"ז סי' א' (ד' י"ג ע"א בד"ה גם הרב) כתב בשם הרב דרכי נועם אהע"ז סי' ב"ן שהעלה שגם המרדכי לא פליג עם התוספות לענין הכשר הגט דאם איתא דפליג לפחות היה לו להביא דבריהם ולדחותם וכו' ואין ס' דרכי נועם מצוי אצלי לראות דב"ק ומשמעות הלשון הוא שכונתו לומר דגם ההגהות מרדכי שסובר (בשם הרר"י ב"ר פרץ) דגם באיסור שבדה מלבו אי עביד לא מהני מודה לסברת התוס' דהגט כשר משום דאיתקש גט למיתה והוא כסברת הרב מעין גנים שהבאתי למעלה. אלא שאינו מובן לפי זה מה שהכריח כן מדהוה ליה לכל הפחות להביא דברי התוס' ולדחותם וכו' ולדידיה מי ניחא הא על כל פנים בשאר דברים חוץ מגט סובר ההגהות מרדכי שאם עבר כגון נשבע שלא למכור ומכר אין במעשיו כלום והוא היפך סברת התוס' דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן אי עביד לא מהני הרי שחולק לסברת התוספות אף שלא הזכירם ולא דחה דבריהם ואם כן אזדא לה הוכחתו כמובן

ויתכן שסובר הרב דרכי נועם בדעת התוס' (אליבא דהגהות מרדכי) שדוקא לענין גירושין הוא שכתבו התוס' דבנשבע שלא לגרש כיון שהוא בדה האיסור אי עביד מהני שסובר כדעת הרבנים הנז"ל דמה שכתבו התוס' בקושיתם דלרבא לא מהני לא לענין חלות הגירושין כתבו כן דודאי הגירושין הם גמורים דאיתקש גט למיתה ורק לענין חזרה כתבו כן ולכן כיון שבגוף הגירושין אי אפשר לומר דלא מהני ולא חלו ורק לענין החזרה הוא דאיכא למימר דלא מהני להכי תירצו דמשום שבדה מלבו אמרינן גם לענין חזרה דאי עביד מהני אבל בנשבע שלא למכור וכיוצא גם התוספות מודו דלא מהני וכמו שכן כתב הרב מעין גנים שיש להשוות דעת התוס' לסברת ההגהות מרדכי עי"ש

המורם מכל האמור שדעת כל רבנן קדישי הנז"ל להבין בדעת התוס' בדף ה' בד"ה מיתיבי דברים כפשטן דאם נשבע שלא לגרש וגרש לא אמרינן בזה אי עביד לא מהני משום דאיתקש גט למיתה אלא שנחלקו בכונתם בד' ו' בד"ה והשתא דשנינן אם חזרו מסברתם הנ"ל או דלא הקשו אלא לענין החזרה או שיש לחלק בין נשבע שלא לגרשה שלא ברצונה (דבזה הוא דדמי לאונס ומקישינן גט למיתה) ובין נשבע שלא לגרש כלל דבזה אמרינן אי עביד לא מהני הצד השוה שבהם כולהו מודו דאיכא למישמע מדברי התוס' שבד"ה מיתיבי הנ"ל דנשבע שלא לגרש וגרש אי עביד מהני משום דאיתקש גט למיתה

אמנם ראה זה חדש אשר מצאתי להרב חתם סופר באהע"ז ח"ב סי' ס"ג שכתב דלפי שדחיות דברי התוס' בד"ה מיתיבי דבגט מהני משום דאיתקשו גרושין למיתה היינו דוקא אם ידע ועבר אבל אם שכח שבועתו ומגרש ואילו היה נזכר לא הוה עביד לא מהני לכולי עלמא כמו שכתבו התוס' בדף ו' בד"ה שאני התם וכו' וכל זה לפי המובן הפשוט בדברי התוס' דילפינן גט ממיתה דאפילו אמר רחמנא לא תעביד מהני ולפי זה יסתרו התוס' דבריהם במה שכתבו בדף ו' ד"ה והשתא דשנינן ובלאו הכי נמי הענין בעצמו אינו נכון איך יתכן לומר גבי מיתה אמר רחמנא לא תעביד דנילף גט מינה ולכן פירש בכונת התוס' דהכי ילפינן מה מיתה אין חילוק בין מצא בה ערות דבר או לא או בין אונס שמת לאחר שמת לעולם מיתה מתרת הכי נמי בין גירש מחמת ערות דבר ובין בלא ערות דבר בין איש דעלמא בין אונס לעולם מגורשת אבל בנשבע שלא לגרש לא שייך למילף ממיתה דאין אדם יכול לישבע שלא תותר אשתו במיתתו אם כן הדרן כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואין כאן סתירה בדברי התוס' אלו תורף דב"ק הנה מבואר בדברי קדשו שדעתו העליונה שלא כתבו התוס' כלל לענין נשבע שלא לגרש וגרש דאי עביד מהני (כמו שהבינו מדבריהם הרבנים הנ"ל) דבזה לא שייך לומר היקישא דגט למיתה כיון דלא שייך לומר מה מיתה מתרת בין לא נשבע שלא תותר אשתו בין נשבע שלא תותר אשתו הכי נמי גט מתיר בין לא נשבע ובין נשבע משום שאין אדם יכול לישבע שלא תותר אשתו במיתתו ובעיקר סברת התוס' ראיתי בס' המקנה (החדש להגאבד"ק חאלאש) בכלל כ"ד פרט ה' אות ו' דבחידושי רעק"א מערכה י"א כתב על הגהה משל"מ פרק ה' מהלכות אישות למה גט על איסורי הנאה כשר לא קשיא מידי דבגט לא שייך אי עביד לא מהני דאיתקש למיתה ועיין בסי' ל"ב שטר קידושין על איסורי הנאה עכ"ל ועיין עוד שם בדף כ"ד ע"ד (תוך ד"ה מתיבי) ובס' חתן סופר ד' קמ"ה ע"א אות ט"ו כתב דבישועות יעקב אהע"ז סי' ח' הקשה על סברת התוס' דבגט אי עביד מהני אם כן מאי מקשי הש"ס בתמורה מקידושי אלמנה לכהן גדול הא איתקש הויה ליציאה וגם בקידושין מהני וכתב ליישב קושיא זו עי"ש ואיני יודע איזה טעות סופר יש כי עיינתי שם ולא ראיתי קושיא זו ומה שכתוב שם הוא מה שכתבתי בשמו לקמן אות ס"ד (בד"ה גם הרב ישועות) עי"ש ותו לא מידי

כלל ס"ד) כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' בקידושין דגלי רחמנא דמועיל אפילו עביד נגד מאי דאמר רחמנא דהיינו כהן גדול באלמנה הוא הדין בכל אזהרה דאזהיר רחמנא אין מבטלים הקידושין ואפילו נשבע שלא לקדש פלונית ועבר וקדשה אין נפקעין הקידושין בעבור מה ש אמימרא דרחמנא דאמר לא תעביד אף לדעת ההגהות מרדכי שסובר דגם באיסור שבדה מלבו כנדרים ושבועות אמרינן אי עביד לא מהני דבמעשה דאשכחן דגלי קרא דאף דעבר אמימרא דרחמנא אי עביד מהני אם כן בכל אופן שעשה מעשה זה אפילו בדבר שאזהר רחמנא ואמר לא תעביד מהני אלו תורף דברי הרב נודע ביהודה בתנינא חלק אהע"ז סוף סי' קכ"ט (בד"ה ואמרתי) ושם בתחלת אות ז' הביא דברי הרשב"א בחידושיו על מה שאמרו בקידושין ד' ס"ד ע"ב ונימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה הא דיעבד שכתב דאף דקימא לן כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני שאני הכא דגלי קרא גבי אלמנה לכהן דקידושין תופסין וכו' עי"ש (ולפי הנראה כשכתב תשובתו בנודע כיהודה תניינא באהע"ז סי' נו"ן לא ירד אז לחילוק זה דבקידושין לא אמרינן אי עביד לא מהני ששם כתב בשם הרב השואל דנסתפק כמאי דקימא לן קידושין תופסין בחייבי לאוין אם הוא דוקא במקדש בכסף ושטר או אף במקדש בביאה והשיב דגם במקדש בביאה הדין כן וכתב הכרחיות לזה שוב כתב דמשום דאמר רחמנא לא תעביד ליכא משום דאפשר לעשות בהיתר וכו' עי"ש ולפי מה שבאר בסי' קכ"ט גם בלא טעם זה הכולל יש טעם פרטי שלא לומר בענייני קידושין אי עביד לא מהני וכבר התעורר על זה הרב פתחי חשובה באהע"ז סי' מ"ך סק"ח עי"ש)

גם הרב ישועות יעקב באהע"ז סי' א' סק"ז נסתפק בגזרת רגמ"ה שלא לישא אשה על אשתו אם עבר וקדש אי הוו קידושין וכתב דמשמע מדברי הפוסקים דמהני והקשה על זה דהא כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכמו שפסק הרמ"א ביו"ד סי' ר"ל בנשבע שלא למכור ומכר ותירץ דשאני קידושין דגלי קרא באלמנה לכהן גדול חילולין הוא עושה וכו' ומינה ילפינן כל חייבי לאוין וכו' אם כן גילתה תורה דבענייני קידושין אי עביד באיסור מהני וגם הביא דברי הרשב"א הנ"ל ע"ש ובל ח"י הקשה במאי דקימא לן קידושין תופסין בחייבי לאוין תינח אלמנה לכהן גדול דכתיב לא יחלל וכו' שאר חייבי לאוין מנא לן והביא מה שכתב הרשב"א הנ"ל וסיים ואפשר לומר עוד לפי מה שכתבו התוס' בתמורה דבגירושין לא אמרינן אי עביד