שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ פז

ואמרינן בהו דאי עביד לא מהני (עיין לקמן באות ע"ב) וגם בעובר אעשה כמה דיות נשתפכו (עיין לקמן באות ס"ז) ואין גם אחד שיאמר דכיון שאין בו מלקות אי עביד מהני שמעת מיניה דלא תלי הא בהא. ואמת דהגאון פני יהושע בסוף גטין חידש דבלאו הבא מכלל עשה לכולי עלמא אי עביד מהני אך כבר השיגוהו רבני האחרונים עיין לקמן אות ס"ט

ומצאתי חבר להרב דברי אמת במה שפירש שכונת התוס' בקושיתם דנימא דלרבא לא מהני היינו שצריך להחזירה (אבל הגירושין ודאי חלין משום דאיתקש גירושין למיתה) הוא הרב יצחק אייזיק כ"ץ בספר זכרון כהונה (מחבר הס' הזה הוא גאון קדמון לפני יותר ממאה שנה והיה הס' בכתובים עד שנת תרכ"ג שהדפיסוהו ויש שם תשובה מהרב פרי מגדים משנת תקל"ו ועוד מכמה גדולים) שבדף ט"ו ע"א עמד בסתירת דברי התוס' מד"ה מתיבי לד"ה והשתא דשנינן ועוד דקדק בדברי התוס' ובסוגיית הש"ס ואחר שנתעצם בזה העלה דודאי לרבא נמי מהני מטעם דאיתקש גירושין למיתה אך זה דוקא לענין שיחולו הגירושין אבל מכל מקום לרבא לא מהני לגמרי שצריך להחזירה וכו' אלו תורף דב"ק עי"ש

גם הרב נודע ביהודה באהע"ז בחלק שני בסי' קכ"ט (בסוף ד"ה הן אמת) כתב בשם הרב המסדר שעמד בסתירת דברי התוס' ושיישב שכונתם על החזרה אלא שהרב המסדר דחה ישוב זה מכח סוגיא דשלהי גטין ועל פי דברי הרב פני יהושע שם דמוכרח לומר שדבריהם הם על עיקר הגרושין שלא יחלו כלל משום דאי עביד לא מהני והרב נודע ביהודה האריך לדחות זה דאין מסוגיא דגטין הכרח לזה וכתב (בד"ה ומעתה אחר אשר) וכיון שכן אין סתירת לדברי התוס' דאיתקש גט למיתה מסוגיא דגטין כלל וגם ההגהות מרדכי מודה בנשבע שלא לגרש וגירש דאי עביד מהני מטעם שכתבו התוס' דאיתקוש גירושין למיתה וכן כתב עוד שם (בד"ה ואפילו יהיבנו) שגם המרדכי יודה לסברת התוס' דבגירושין אי עביד מהני משום דאיתקש גט למיתה שבזה לא מצינו שום חולק. שוב כתב לפקפק על מה שכתב הרב המסדר בישוב דברי התוס' דמה שכתבו דלרבא לא מהני כלומר שצריך להחזירה ולא נתקררה דעתו בישוב זה וכתב (בד"ה ולכן) דיש לומר דמה שחדשו התוס' היקש זה דגט למיתה הוא מפני קושיותיהם לסלקא דעתין דמקשן אבל לפי המסקנא דכל ימיו בעמוד והחזר קאי אין לנו הכרח לחדש היקש זה ולכן מקשים במסקנא דסוגיא דלימא דאיכא בנייהו בנשבע שלא לגרש דלרבא לא מהני והיינו דלא מהני כלל ולא חלו הגרושין דאין לנו לדרוש היקש גט למיתה ותירצו דבבדה האיסור מלבו לא אמרינן אי עביד לא מהני ולפי זה ההגהות מרדכי חולק עם התוס' אלא שיש לתמוה בעיקר ההיקש שהמציאו התוס' וכו' ולכן כתב דלא כתבו התוס' דמהני היקש זה אלא גבי אונס שגרש דאין איסורו לגרש אלא שלא מרצונה אבל ברצונה מותר לגרשה וכיון דברצונה מותר לגרשה אהני לן היקשא לשלא ברצונה דאף דאסור לגרשה אם גרשה מגורשת דאיתקש גט למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל בין ברצונה בין שלא ברצונה דמסתמא אין רצונה שימות בעלה אף גט מוציא מרשות הבעל אף שלא ברצונה. וכן בנשבע שלא לגרש אם שבועתו היא שלא לגרשה שלא ברצונה אזי אם גרשה שלא ברצונה מגורשת דכיון שמותר לגרשה ברצונה אהני לן היקשא לשלא ברצונה לומר שאם גרשה מגורשת אבל אם נשבע שלא לגרש כלל כיון שאין לו שום היתר לגרשה אם עבר וגרשה אינה מגורשת דבכי הא לא מהני היקישא ומה שהקשו התוס' דנימא איכא בינייהו אם נשבע שלא לגרש דלרבא לא מהני אין כונתם דנשבע שלא לגרש בעל כרחה דבזה ודאי מהני גם לרבא דכיון שמותר לגרשה מרצונה שוב אהני היקש לאם גרשה שלא ברצונה דמגורשת אלא כונתם דנשבע שלא לגרשה כלל ותירצו דמשום שהוא איסור שבדה מלבו לא אמר רבא אי עביד לא מהני אלו תורף דב"ק

ולפי זה בנשבע שלא לגרשה בעל כרחה נוכל לומר דגם ההגהות מרדכי מודו דאם גרשה מהני משום דאיתקש גט למיתה (כיון שיש לה היתר לגרשה ברצונה) אבל אם נשבע שלא לגרשה כלל פליגי בה התוספות וההגהות מרדכי דלהתוס' דמחלקי בין איסור קדום לאיסור שבדה מלבו מהני גם בזה ולהגהות מרדכי דלית להו לחלק בין איסור קדום להיכא דבדה מלבו אם כן בנדון כי האי כיון דלא שייך היקישא דגט למיתה אי עביד לא מהני ואם נשבע שלא לגרשה כלל כי אם ברשות פלוני הוי דינו כנשבע שלא לגרשה בעל כרחה (דמהני אם גרשה משום דאיתקש גט למיתה) דהכא נמי כיון שמותר לגרשה ברשות אותו פלוני אהני היקשא דגט למיתה שאם עבר וגרשה שלא ברשות אותו פלוני מגורשת גם לדעת ההגהות מרדכי כן כתב שם בהיתר השני לדעת ההגהות וכו' עי"ש העולה מזה הוא דלדעת הרב באם נשבע שלא לגרשה כלל באנו למחלוקת התוס' וההגמ"ר אבל אם נשבע שלא לגרשה בעל כרחה או שלא לגרשה אלא ברשות פלוני בזה גם לההגהות מרדכי אי עביד מהני משום דאיתקש גט למיתה אמנם שאר רבני האחרונים (שהבאתי ושאביא בזה איה"ש) לא נחתו לחלק בין נשבע שלא לגרשה בעל כרחה או שלא ברשות פלוני וכיוצא לנשבע שלא לגרשה כלל ומשמע להו דדעת התוס' דבכל גוונא אמרינן דאיתקש גט למיתה ומטעם זה אם עבר וגרשה מהני דחלו הגירושין אלא דלענין חיוב להחזירה הוצרכו התוס' לחלק בין איסור הקדום לאיסור שבדה מלבו וההגהות מרדכי מודו גם הם דחלו הגירושין משום היקישא דגט למיתה וחייב להחזירה משום דאי עביד לא מהני ועיין עוד בנודע ביהודה שם בסוף התשובה (בד"ה ואמרתי)

והרב חכמת אדם בקונטריס בינת אדם בשער בית הנשים ריש סי' ל"א כתב גם כן דכונת התוס' (בד"ה והשתא) היא דלרבא לא מהני וצריך להחזירה אבל גירושין מיהא הוו משום דאיתקש גירושין למיתה והרב אהלי יהודה הכהן במערכת השי"ן ד' קל"ג ע"ב הביא מה שכתב הרב חקרי לב באהע"ז סי' כ"ד ד' ה"ן ע"ד דטעם הרב מוהראנ"ח שהנהיג להתיר (בסדור הגט) באם נשבע שלא לגרש הוא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכדעת ההגהות מרדכי שהביא מרן הב"י בח"מ סי' ר"ח דגם בשבועה שהוא איסור שבדה מלבו אי עביד לא מהני אף שאין כן דעת כל הפוסקים ותמה עליו דמוכח מסוגייא דתמורה דלא אמרינן בזה אי עביד לא מהני שיהא הגט בטל אלא הגירושין חלין אלא שחייב להחזירה (באונס שגרש והוא הדין בנשבע שלא לגרש כן נראה לדעתי העניה כונת הרב ולשונו שם מגומגם כמו שיראה הרואה בגוף דב"ק) ולא הזכיר כלל דברי התוס' בענין זה וס' חק"ל אין אצלי לראות אם הזכיר דברי התוס' ודברי הרב דברי אמת הנז"ל על כל פנים למדנו שדעתו כן דבגירושין אי עביד מהני וחלו הגירושין ולא אמר רבא דלא מהני אלא לענין החזרה

גם בשו"ת בשמים ראש בכסא דהרסנא סי' ז' כתב (בד"ה ויש) דהפירוש הפשוט בתוס' הוא שאין צריך להחזיר דאילו לבטל המעשה כבר כתבו התוס' דלא אמרינן ליה דאקשי גירושין למיתה וכתב לפרש בכונתם בענין אחר ולא הונח לו וחזר לפירושו הראשון עי"ש גם הרב מעין גנים (הוא ח"ב מס' עצי לבונה) בחלק ח"מ סי' ר"ח (בד"ה ולפי) עמד בסתירת דברי התוס' ותירץ שכונת קושיתם היא דנימא לא מהני וצריך להחזירה וכתב דגם ההגהות מרדכי שסוברים שלא כדעת התוס' (לחלק בין איסור הקדום לאיסור שבודה מלבו עיין לעיל באות ז"ן בכלל זה) מכל מקום מודים דאם נשבע שלא לגרש ועבר וגרש מאי דעביד מהני מטעם שכתבו התוס' דגירושין איתקש למיתה דבסברא זו מודו כולי עלמא והביא שם שגם בקצות החשן סי' ר"ח פירש כונת התוס' במה שכתבו דאם נשבע שלא לגרש לא מהני היינו לענין שצריך להחזירה (ומקרוב נדפס ש"ס בדפוס רא"ם בוילנא ובמס' תמורה הובאו חידושי ס' חק נתן וראיתי שעל דברי התוס' בדף ו' ד"ה והשתא דשנינן כתב וז"ל אין לפרש דלרבא לא מהני גירושין ר"ל שאין בגט ממש והבא עליה חייב משום אשת איש שהרי כבר כתבו לעיל דאיתקש גירושין למיתה מה המיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין וכו' אלא ר"ל דצריך להחזיר דומיא דאונס שגירש אע"ג דהוי גט משום דאיתקש גט למיתה מ"ט צריך להחזיר כיון שנשבע שלא לגרש הוי כמו דא"ל רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני לרבא עכ"ל)

ורבינו עקיב"א בתשובותיו בסי' קכ"ט אין דעתו מסכמת לפרש כונת התוס' דעל החזרה הוא דקאמרי בקושיתם (דלרבא לא מהני וצריך להחזיר) ומכל מקום מודה שכן היא דעת התוס' באמת דבגירושין משום דאיתקש למיתה אי עביד מהני שכתב (בדף קכ"ה ע"ב בד"ה ומה) וז"ל ומה דדקדק הפמ"א מדנקטו התוס'