שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ פב

שהרי הסמ"ע כתב חילוק זה ליישב דברי ההגהות מרדכי ולדעת ההגמ"ר הרי הכריח הרב נודע ביהודה (והביא תמצית דבריו בקיצור בפתחי תשובה יו"ד סי' ר"ל) לדעתו דאף בדבר שהאיסור מפורש בו אם היה באפשרות לעשותו בהיתר אמרינן אי עביד מהני ולכן שפיר אמרינן בשוחט אותו ואת בנו דאי עביד מהני ולא קשיא ליה אלא לסברת הרב מוהרימ"ט ודעמיה

וכל שכן למה שנראה מדבריו שבנו"ב תניינא אהע"ז סי' נו"ן שלדברי הכל כלל הרב הסמ"ע איתיה גם בדבר שיש בו אזהרה בפירוש כל שאפשר לעשותו בהיתר לא אמרינן ביה דלא מהני והוא שהביא בשם הרב השואל דמאי דקימא לן קידושין תופסין בחייבי לאוין אינו אלא במקדש בכסף ושטר שאין שום איסור בקידושין בלבד אבל אם קדש אחת מחייבי לאוין בביאה כיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולא חלו הקידושין וכתב על דבריו שזה טעות דא"כ למה נדחק שם בסוף הסוגיא בתמורה למצוא איכא בינייהו דאביי ורבא והרי איכא בינייהו שקידש חייבי לאוין בביאה אלא ודאי הא ליתא ועוד לדבריך המקדש אשה בביאה ביוה"כ לא תהיה מקודשת וגם למאן דאמר דאסור לבעול בתולה בשבת משום חובל המקדש בתולה בביאה בשבת לא תהיה מקודשת אין כל זה אלא דברי תימה ואין חילוק בין קידושי כסף ושטר לקידושי ביאה בשום דבר ואי עביד לא מהני לא שייך כאן דהרי השוחט בשבת וביוה"כ שחיטתו כשרה ולא אמרי' אעל"מ והטעם כמ"ש הש"ך בח"מ סי' ר"ח דלא אמרינן אעל"מ אלא במעשה שאי אפשר לעשותו בהיתר כלל כו' ומעתה גם אם קידש חייבי לאוין בביאה גוף הקדושין היה יכול להיות בהיתר שיקדש בכסף ושטר אלא שהוא עשה באיסור ולכן הקידושין קיימים עכ"ל והרי בחייבי לאוין יש אזהרה מפורשת על הביאה וכן ביאה ביום הכיפורים ואמר מר דמה שתופסים הקידושין הוא משום שאפשר להיות בהיתר על ידי כסף ושטר ודין זה ודאי הוא לדברי הכל שגם התוס' מודים דאם מקדש אחת מחייבי לאוין בביאה קידושין תופסים ואם כן מוכרח דסובר הרב נו"ב דכולי עלמא מודו בכלליה דרב הסמ"ע לא שנא בדבר שאין בו אזהרה (כמלאכה בשבת וכיוצא) ולא שנא בדבר שיש בו אזהרה פרטית כל שאפשר לעשותו בהיתר אף שהוא עשה באיסור אי עביד מהני ולכן לא היה יכול הרב פתחי תשובה להקשות לסברת הסמ"ע ודעמיה מאותו ואת בנו

גם מדברי מר בריה דרב נודע ביהודה בתשו' שבאהע"ז סי' קכ"ט הנז"ל מתבאר דלא שאני ליה בכלל זה בין דבר שאין בו אזהרה מפורשת לדבר שיש בו אזהרה מפורשת שכתב (בד"ה ומעתה לפ"ז גם לב"ש) דלב"ש דסברי דלא יגרש אשתו אלא אם כן מצא בה דבר ערוה אם עבר וגרשה שלא מחמת דבר ערוה לא שייך לומר אי עביד לא מהני דכיון שיש מציאות לגרש גם שלא במקום ערוה דהיינו כשהיא מתרצית בזה וכיוצא עוד כמה אופנים שהם בהיתר אם עבר וגרשה שלא כדין לא אמרינן דלא מהני והרי זה דומה לשוחט בשבת שכתב בדגול מרבבה יו"ד סי' י"א דכיון שיש מציאות לשחיטה שתהיה בהיתר דהיינו אם ישחוט בחול לא אמרינן דלא מהני וכו' עי"ש הרי דלא שאני ליה בין זה לזה אלא שתמיה לי עליו שהוא ציין לעיין שם בתשובת מר אביו באות ד' והרי שם הכריח דלדעת התוס' לא אמרינן דכל שאפשר לעשותו בהיתר אי עביד מהני אלא בדבר שלא באה עליו אזהרה מפורשת כמו שחיטה בשבת דלא אמרה תורה לא תשחט בשבת אלא לא תעשה מלאכה וכו' אבל כל שהזהירה תורה על הדבר ההוא בפירוש אף שיש מציאות לעשות הדבר בהיתר אם עבר ועשה באיסור לא מהני ואם כן לסברת התוס' יש לנו לומר דלב"ש אם עבר וגרש אי עביד לא מהני וצ"ע (עיין לקמן בד"ה עוד ראיתי בס' המקנה)

ועל פי כללין לפי מה שהבינו רבנן קדישי דבכל ענין יש לחלק בין היכא דאי אפשר לעשות בהיתר להיכא דאפשר לעשות בהיתר יש ליישב קושית הרב מוהר"ם גאלאנטי בס' דברי מרדכי בקונטריס דבר יוסף ד' ס"ח ע"ב על מה שכתבו התוס' והרא"ש בריש יבמות דיבם שבא על יבמתו נדה קנה ואמאי לא נימא דכיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והצריך עיון עי"ש ולפי כלל הנ"ל ניחא דהא אפשר להיות הדבר בהיתר ומשום הכי אי עביד באיסור נמי מהני

והנה מריש הוה אמינא דכלל זה (דהיכא דאפשר לעשות הדבר בהיתר ועשהו באיסור לא אמרינן אי עביד לא מהני) היה בהעלם מעיני רבינו עקיב"א בחידושיו על יו"ד סי' יו"ד שהקשה בדין שוחט בהמה מסוכנת בסכין של משמשי עכומ"ז דאמאי לא נימא דתהא הבהמה אסורה משום דאי עביד לא מהני והצ"ע (כמו שהבאתי דב"ק לעיל באות ט"ן בד"ה עוד כתב הרב) והיה לו ליישב על פי כלל זה וכמו שכן כתב באמת הרב פתחי תשובה בנחלת צבי שהבאתי שם אמנם עתה ראיתי שבתשובותיו בסי' קע"ד גבי המל תינוק בשבת שלא בזמנו דשקיל וטרי דיש לומר דהוי מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וביאר שם (בדף קס"ה ע"ד בד"ה ומההיא דשוחט בשבת) דלא דמי לשוחט בשבת דשחיטתו כשרה דהתם משום דלא יתוקן האיסור באם נאמר דלא מהני משום הכי הוא דמהני אבל במל שלא בזמנו אם נאמר דלא מהני יתוקן האיסור דאינו אלא מקלקל דפטור וכו' עי"ש ועוד כתב (בד"ה והנה) דיש לדון דצריך להטיף ממנו דם ברית משום שעשה מצוה הבאה בעבירה וליכא מצוה וכו'. שוב כתב לדחות דכל זה אינו דהא תניא בשבת ד' ק"ה הקורע על מתו אף שחלל את השבת יצא ידי קריעה ומרן הב"י ביו"ד סי' ש"מ הביא הירושלמי דפריך ממצה גזולה דלא יצא ומשני תמן גופא עבירה הכא הוא עשה עבירה וכו' וסיים דבמל בשבת שלא בזמנו שאין גופא עבירה רק שהוא עשה עבירה ליכא משום מצוה הבאה בעבירה ומהאי טעמא יש ראיה על מה שגמגמנו תחלה לומר דאי עביד לא מהני דאם כן בקורע בשבת נימא גם כן דלא מהני וצריך לחזור ולקרוע אחר שבת ולא נתקן הבגד והוי מקלקל וליכא מלאכת שבת אלא על כרחין כיון דיומא הוא קגרים לא אמרינן ביה אי עביד לא מהני וחידוש בעיני שבשה"ג פרק משילין והש"ך סי' ר"ח לא הביאו ראיה זו מקורע בשבת עכ"ל ונראה מסיגנון לשונו הנ"ל שסובר בדעת הרב ש"ך דדוקא בדבר שהאיסור הוא מחמת הזמן כמכירה ושחיטה בשבת הוא דאמרינן כיון דאפשר לעשות מעשה זה בחול בלא שום איסור אף שזה עשהו בשבת באיסור אי עביד מהני וכמו שצדדתי למעלה (בד"ה אך עדין)

וכן נראה שהבין הרב מוהר"ץ הירש חיות בהגהותיו למס' מציעא על מה שאמרו בש"ס ד' ט' ע"א אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת הכי נמי דלא קני שכתב וז"ל אף דקימא לן כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וקנין שנעשה באיסור לא הוי קנין ואפילו באיסור דרבנן קי"ל בכתובות פ"א ע"ב כל דאמור רבנן לא תזבין אי זבין לא מהני מכל מקום עיין ש"ך ח"מ סי' ר"ח דאיסור שבת כיון דהוא איסור התלוי בזמן בכי האי גוונא לא שייך אי עביד לא מהני מפני דאפשר לעשות הקנין בהיתר ותמיהני ששום מחבר לא נתעורר מסוגיית הש"ס כאן עכ"ל (ויש לפקפק במה שכתב וקנין שנעשה באיסור לא הוי קנין דמשמע דהכי קיימא לן ולפי הנראה לא כן הדבר והלכה רווחת דמקח שנעשה באיסור הוי קנין ומה שכתב דאפילו באיסור דרבנן וכו' עיין לעיל באות ה"ן מה שרשמתי בזה בס"ד) ועל מה שהעיר מהא דהגביה ארנקי עיין לעיל באות ט"ן (בד"ה גם אשו"ר בשם שו"ת רבינו עקיב"א בזה) משמע דמבין מדברי הש"ך דדוקא באיסורי שבת הוא דאמר דמשום שאפשר לעשות בהיתר בחול אמרינן אי עביד מהני ולא בשאר איסורין וכמו שנראה מדברי רע"ק בתשו' הנ"ל

ולפי זה יש לומר דרבינו עקיב"א גם בחידושיו ליו"ד סי' יו"ד הנ"ל לא נעלם ממנו סברת הרב ש"ך הנ"ל אלא דמשום שהוא איסור שאינו תלוי בזמן קשיא ליה דנימא אי עביד לא מהני אף שהיה אפשר לו לעשות מעשה זה בהיתר לשחוט בסכין אחרת כן נראה לי להליץ בעדו והמעיין יבחר. ועתה השגתי ס' יקר דלתי תשובה לידידי הגאון מוהר"ר יעקב אבד"ק פיקעלין יצ"ו וראיתי בסי' יו"ד שכתב וז"ל ואסור לשחוט מסוכנת עיין חידושי רע"ק מה שהעלה בצ"ע דנימא אי עביד לא מהני ועיין בנוב"י תניינא חאה"ע סי' קכ"ט ובהגהת בנו הגאון סוד"ה ז"ל הרשב"א ותמצא ישוב נכון לקושיתו עכ"ד יצ"ו. וכונתו ליישב על פי כלל