שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ עח

שבררנו פסקן של ראשונים לדינא כרבא בודאי ראוי לנו לילך בעקבותיהם ולפסוק כרבא דלא אהנו מעשיו וכו' עי"ש והמעיין בכל הספרים שרשמתי בעניינים אלו מאות ה"ן והלאה עיניו תחזינה עוד כמה וכמה רבנים שסוברים דהלכה כרבא אלא שיש דברים שגם לרבא מהני לפי הכללים שנאמרו בדין זה והנה כשכתבתי כל האמור בענין זה ובאותיות הקודמת והבאות אחריהן מזה זמן רב לא היה בידי ספר שושנת העמקים להגאון פרי מגדים רק ראיתי איזה דברים שכתב בשמו הגאון מלא הרועים ועתה שישנו בידי עיינתי בו וראיתי לרשום תורף דב"ק בכלל י"ט והוא שהביא דעת הרא"ש בתשו' דקימא לן כרבא דאי עביד לא מהני והביא מה שכתב הרב לחם משנה בפרק ששי מהלכות בכורות דין ה' שדעת הרמב"ם לפסוק כאביי דמהני שהרי כתב שאם עבר ומכר מעשר בהמה לא עשה כלום ואינו לוקה ואילו לרבא אף דלא מהני לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ותמה עליו שהרי הריב"ש סי' תפ"ח (שהביא מרן כ"מ בפרק ג' מהלכות מלוה) והרב המגיד בפרק א' מהלכות גזלה דין ט' כתבו לדעת הרמב"ם דפוסק כרבא דאי עביד לא מהני וההיא דמעשר דלא לקי היינו משום שאפשר בכמה עניינים מבלי מעשה. וכתב הרב החינוך בפרשת כי תשא סי' שמ"ה ושמ"ו דלאו שאפשר לעבור בלי מעשה אף כשעשה מעשה אין לוקין עליו וכיון דדיבוריה לא עביד מעשה שאין המקח קיים אהכי לא לקי עכ"ל מדבריו אלו נראה בעליל שתופס בדעת הרמב"ם שסובר כרבא ושוב כתב (בד"ה ועתה אשובה) דממה שפסק בהלכות עבודת יום הכיפורים דמערבין לקרנות משמע שפוסק כאביי שוב כתב דממה שכתב בהלכות גזלה פרק ב' הלכה ב' דשינוי קונה מאשר גזל מוכח דסובר כרבא דאילו לאביי לא צריך קרא להכי עוד כתב (בד"ה והנה) דבח"מ סי' ר"ח פסק הרמ"א מקח שנשבע עליו ועיין סמ"ע וש"ך שם וביו"ד סי' ר"ל בט"ז וש"ך ומשמע לכולי עלמא הלכה כרבא ומחלקים חילוקים שונים. שוב כתב (בד"ה או יאמר) דממה שכתב הרמב"ם בהלכות נערה בתולה פרק א' דין ז' אעפ"י שנאמר באונס לא יוכל שלחה לא לקי משום דניתק אתה למד דכרבא סבירא ליה דמטעם ניתק דלאביי כל ימיו צריך לגופיה דלא ליהני ולא לקי דלא מהני והביא דברי מרן כסף משנה שם ושקיל וטרי דלדבריו אדרבה יש לומר דסובר כאביי דאי עביד מהני וסיים דבריו באופן שכעת צ"ע הלכה כמאן אי כאביי אי כרבא עכ"ל ונראה דמה שהצ"ע בזה הוא אליבא דהרמב"ם אבל לדעת שאר פוסקים מודה דנקטי כרבא כמו שכתב שכן מתבאר מדברי הפוסקים ביו"ד סי' ר"ל ובח"מ סי' ר"ח

הן אמת שראיתי להרב בפרי מגדים סי' קל"ה סק"ט באשל אברהם שכתב וז"ל וכפי הנראה אין ברור ההלכה כמאן אי מהני אי לאו ועח"מ סי' ר"ז ור"ח בסמ"ע וביו"ד מזה עכ"ל משמע שרצונו לומר שמהמקומות שציין מתבאר שאין הלכה ברורה בזה וזה תימה דודאי ממה שכתבו הפוסקים בח"מ סי' ר"ח וביו"ד סי' ר"ל מתבאר מכללות דבריהם דקיימא לן כרבא דאי עביד לא מהני וכמו שכתב הוא עצמו בשושנת העמקים הנ"ל

כלל ס"א) כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כתב הרב מלא הרועים במערכה זו אות י"ב וז"ל הסמ"ע והש"ך בסי' ר"ח מחלקים דכי אמרינן אי עביד לא מהני (היינו) היכא דא"א הדבר הלז להעשות כ"א באיסור כגון בנשבע שלא למכור שא"א למכור כ"א באיסור אבל מקח הנעשה בשבת וכן גנב וטבח (צ"ל ומכר) בשבת דאפשר לעשות הדבר בהיתר ל"א א"ע לא מהני עכ"ד ומבואר מדבריהם היכא שאיסור אינו תלוי בגוף המעשה רק בזמן המעשה שנעשה בשבת אבל אם נעשה ביום אחר אין בו איסור לא חשוב נעשה באיסור וע' בס' קצות החשן שמקשה ממלאתך ודמעך לא תאחר ייע"ש עכ"ל הרב מה"ר והנה מדברי הסמ"ע היה נראה לי שכונתו לחלק באופן זה דהיינו שאם הוא דבר שאם נאמר דמהני יהיה בודאי באותו המעשה איסור בזה הוא דאמרינן דלא מהני כדי שלא יעשה האיסור כגון מי שנשבע שלא למכור ומכר (שכתב המרדכי בשם הר"י בר פרץ דלא מהני) שאם נאמר דמהני בהכרח יעשה איסור שעובר על שבועתו בזה אמרינן דלא מהני ולא יעשה איסור אבל במכר גלימא לחברו בדמי רבית שחייב לו (דמוכח מסוגיא דבבא מציעא ד' ס"ה ע"א דהמכירה קיימת שמזה דחו הקדמונים סברת הרר"י ב"ר פרץ הנ"ל) אף אם נאמר דהמכירה קיימת אינו מוכרח שתהיה באיסור שהרי ביד הקונה להחזיר דמי הרבית לבעל הגלימא ומשום הכי הוא דאמרינן דהמקח קיים

ונראה שזו היא כונת מרן המשנה למלך בפרק ח' מהלכות מלוה דין א' (סמוך לד"ה ודע שאף שכתבנו לעיל) שהקשה דרבא אדרבא דהרא"ש הכריח מדברי רבא דמקח שנעשה באיסור קנה המקח והרי רבא הוא דאמר אי עביד לא מהני ותירץ דלא דמי כלל לההיא דתמורה דהתם שאני שקיום הדבר הוא האיסור ואי אפשר הדבר להתקיים אלא בעבור האיסור כגון תמורה ודכותא דמייתי התם אבל הכא גבי רבית כיון שזה מחזיר לו הרבית אין איסור בקיום המקח שהמקח אינו אסור מצד עצמו עכ"ל ותמה על מה שדחה מרן הב"י בח"מ סי' ר"ח דברי המרדכי (בנשבע שלא למכור ומכר דלא מהני) מכח דברי הראשונים שכתבו דמקח שנעשה באיסור המקח קיים דלפי חילוק זה לא דמי כלל הא דמרדכי למקח שנעשה באיסור דנדון המרדכי הוא דומה לההיא דתמורה דאי אפשר בקיום הדבר אם לא בעבור האיסור ולא דמי למקח שנעשה באיסור שוב ראה למוהרש"ך בח"א סי' קנ"ז שתפס על מרן על פי חילוק זה וציין שהרב מוהר"ם אלשיך בסי' ע"ה קאי בשיטת מרן הב"י דלא סבירא ליה לחלק כנז"ל עי"ש ונראין הדברים שכונתם כמו שכתבתי בדעת הסמ"ע דהטעם דמהני המקח שנעשה באיסור הוא משום שאפשר לתקן בו שלא יהיה שום איסור דהיינו שיחזיר לו דמי הרבית וכיוצא וחידוש הוא שלא הזכיר שכבר קדמו בזה הרב הסמ"ע

ובחילוק זה נראה דאינו מתיישב מה שהקשה הרב מוהר"ש יפה שהזכיר במשנה למלך שם על מה שנראה מדברי הרמב"ם בהלכות גרושין פרק ג' הלכה י"ט דכותב גט בשבת אי לאו טעמא דהעדים שחתמו בו בשבת הם פסולים לא היה הגט בטל ולמה לא יהא בטל משום שנכתב בשבת וכל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומזה הכריח הרב מוהר"ש דהרמב"ם פוסק כאביי דאי עביד מהני' והרב משנה למלך כתב דיש לדחות הכרח זה ולפי שאינו מעניינו לא רצה להאריך ושוב הקשה דרבא אדרבא כנז"ל וחילק כנז"ל ואחר שחילק חילוק זה לא כתב שיש לדחות בזה ההכרח של הרב מוהר"ש כיעי"ש דהיינו משום שלפי האמת אינו מתיישב בזה דבכותב גט בשבת אי אפשר לתקן הדבר שלא יהיה בו איסור (כמו ברבית שאפשר להחזיר הרבית ולא יהיה איסור בדבר) ולכן הדין נותן שלא יהיה גט כיון שנכתב באיסור ואי אפשר לתקן האיסור הדרינן לדרבא דאי עביד לא מהני

אף גם זאת מאי דמוכח מסוגיא דפרק מרובה ד' ע' ע"ב דגנב ומכר בשבת המכירה קיימת דאמרינן התם דמאי דתניא גנב ומכר בשבת פטור מתשלומי ארבעה וחמשה מוקי לה רמי בר חמא באומר הקונה את הגנבה להגנב שיקצוץ תאנים מתאנתו בשבת וזה יהיה במקום דמי הגנבה דמשום דמתחייב בנפשו על ידי מכירה זו פטור מארבעה וחמשה ורבא מקיים שינויא דרמי בר חמא והמכירה קיימת עי"ש דאלמא אף דהמכירה באיסור המכירה קיימת הנה זה לא יתיישב על פי חילוק הסמ"ע שלא אמר הסמ"ע אלא כשיתכן שתתקיים המכירה הזו בעצמה בלתי מעשה איסור כגון בגלימא דרביתא שתהא קנויה לו ויחזיר דמי הרבית אבל במכירה זו שאי אפשר לתקן האיסור שעשה בקציצת התנאה נראה דלפי חילוקו של הסמ"ע היה לנו לומר שתהיה המכירה בטלה שנעשית באיסור ואי אפשר לתקן שלא יהיה איסור בדבר כן היה נראה לדעתי העניה

וכן מה שהקשו הקדמונים בעיקר הכלל (דאי עביד לא מהני) ממה שהוכיחו הפוסקים מהירושלמי דמקח וממכר שנעשה בשבת המקח קיים דאמאי לא אמרינן דאי עביד לא מהני שהרי אסור למכור ולקנות בשבת נראה דאינו מתיישב על פי דברי הסמ"ע שהרי זה דומה לשבועה דכשם דבנשבע שלא למכור אנו אומרים