שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ סו

גם כן שהרי כתב וז"ל ועד כאן לא כתבו התוס' חילוק בין איסור לאיסור אלא דמהאי טעמא לא רצה התלמוד לאוקומי פלוגתייהו דאביי ורבא בהכי חדא דלישנא דאמרי כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד הכי משמע דמיירי במילי דאוריתא באיסור שלא בדה ועוד שאפשר דגם לדינא מודה רבא היכא שהוא בדה האיסור משום הכי מיהדר תלמודא לאשכוחי בנייא אחריתי אבל לפי המסקנא דבכתובות דאפילו באיסור דרבנו לא מהני מסתברא דלא גרע איסור תורה אף שהוא בדה אותו מאיסור דרבנן והוא קדום עכ"ל ונראין הדברים שכונתו למאי דאמר מר הרב מים רבים הנ"ל

ובזה מתיישב אצלי מה שהיה קשה לי שלא הוזכר דבר זה בפסקי התוספות דמי שנשבע שלא לגרש וגרש לרבא נמי מהני לפי דעת הפוסקים שכן היא דעת התוס' באמת אבל לדברי הרב ניחא דהתוס' לא כתבו כן לדינא אלא לומר שאין לנו לפרש בדבריהם שבדבר זה הוא שנחלקו אבל לענין הדין לא כתבו התוס' דגם לרבא מהני בדבר שהוא בדה מלבו ונוכל לומר דהתוס' סוברים כדעת הר"י ב"ר פרץ דאם נשבע שלא למכור וכיוצא ועבר על שבועתו אין במעשיו כלום גם ראיתי להרב מעין גנים (הוא ס' עצי לבונה ח"ב) בחלק ח"מ סי' ר"ח (בד"ה ולפי זה) שכתב שדוקא בנשבע שלא לגרש הוא שכתבו התוס' דמשום שהוא בדה האיסור אי עביד מהני משום דבגירושין אי אפשר לומר דאי עביד לא מהני שלא יהיו חלין הגירושין כלל דזה לא יתכן מדאיתקש גירושין למיתה כמו שכתבו התוס' בדף ה' בד"ה מתיבי וקושית התוס' בדף ו' ד"ה והשתא וכו' היא דנימא דלרבא לא מהני כלומר דאף שודאי חלו הגירושין מכל מקום יהא חייב להחזירה כמו באונס שגרש ולזה תירצו דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן אי עביד לא מהני לענין גירושין שיצטרך להחזירה דכיון דעל כל פנים חלו הגירושין משום דאיתקש גט למיתה ולענין זה צריכים אנו לומר אי עביד מהני מהניא סברא דבדה מלבו לומר גם לענין חזרה אי עביד מהני אבל בנשבע שלא למכור ומכר גם התוס' מודים לדעת הרר"י ב"פ דאי עביד לא מהני אלו תורף דב"ק. ובחתם סופר יו"ד סי' ו' (בד"ה אך סוף דברי) כתב והקצה"ח בדה מלבו ובמחכ"ת דבריו אינם וכו' ולפי שס' קצוה"ח אין מצוי אצלי לא הייתי יודע מה הם דבריו אך עתה ראיתי בס' חתן סופר ד' קמ"ה אות כ' שהביא דברי הרב קצות החשן בסי' ר"ח סק"א והן כדברי הרב מעין גנים הנ"ל דהתוס' לא כתבו לחלק כן אלא בגט עי"ש ואם כן אין לנו לדחות לגמרי סברת הר"י בר פרץ מכח דברי התוס' הללו וממה שהביא הרב טל אורות (בתשובותיו) בד' י"ג ע"א בשם הרב מוהראנ"ח בח"א מתבאר דאף שלדעתו כל הפוסקים חולקים על סברת הרר"י ב"ר פרץ מכל מקום חושש לדעתו להחמיר עי"ש

ודע דעל פי שיטת הגהות מרדכי הנ"ל דבנשבע שלא ימכור וכו' אמרינן אי עביד לא מהני נסתפק ידידי הגאון מנחת משה אבד"ק קאמינקא יצ"ו בחלק יו"ד סי' כ"ו מה יהיה הדין באם שחטו היום שור אחד ושוב נשבע השוחט שלא ישחוט בנו באותו היום ועבר ושחטו מה דינו דמצד איסור אותו ואת בנו מותר כמבואר בסי' ט"ז ולא שייך בו אי עביד לא מהני דמדאסר רחמנא מחוסר זמן לגבוה מכלל דלהדיוט שרי כמ"ש הפר"ח והפרמ"ג אמנם מצד השבועה שייך אי עביד לא מהני לדעת ההגמ"ר והוי נבילה ואף דמושבע מהר סיני ואין שבועה חלה על המצות מקום הספק הוא כיון דספיקא הוא אם חוששין לזרע האב ולחומרא אמרינן דחוששין אבל בנדון דידן יש להסתפק ולומר להיפך לחומרא דילמא אין חוששין וחלה השבועה ולא מהני השחיטה לדעת ההגמ"ר דבשבועה נמי אמרינן אי עביד לא מהני והביא סוגיא דחולין ד' פ"ה בפלוגתא אי חוששין לזרע האב דמוכח דתליא בפלוגתא דלחלק אי צריך קרא וסוגיא דתמורה ד' ה' דמוכח דפלוגתא דאי עביד מהני תליא בלחלק אי צריך קרא והאריך בפלפול נחמד דאם נאמר מצד חומרא אין חוששין לזרע האב אין חשש גם משום אי עביד לא מהני ושלדינא יש ספק ספיקא להיתרא שמא הלכה חוששין לזרע האב ולא חלה השבועה ושמא הלכה כהתוס' דבשבועה שהוא איסור שבדה מלבו אי עביד מהני וכו' אלו תורף דב"ק עיש"ב

ועל סתירת דברי הרמ"א דביו"ד סי' ר"ל פסק כההגהות מרדכי דאם נשבע שלא למכור אי עבר לא מהני ובח"מ סי' ר"ח פסק דמהני עיין במסגרת השלחן (שסביב הש"ע) בסי' ר"ח והגאון חתם סופר בחלק אהע"ז ח"ב סוף סי' ס"ג מחלק דביו"ד מיירי בנשבע שלא למכור חפץ ידוע בזה אם עבר ומכר לא מהני דהוי כנשבע על הככר ואכלה כולה דאין נשאל עליה ובח"מ מיירי בנשבע שלא למכור שום דבר ומכר איזה דבר ועוד יש לו חפצים רבים ויכול לישאל על שבועתו עי"ש טעמו ונימוקו וכן כתב בשו"ת תפארת יוסף בחלק א"ח סי' י"ד (בד"ה אולם) בדף י"ג ע"א וע"ב ליישב סתירת דברי הרמ"א ומדקדק בלשונו ועיין שם בסוף הסי' ועיין עוד בחתם סופר חלק יו"ד סי' ו' (בד"ה אבל מ"מ) ובחלק ח"מ סי' ק"ד (בד"ה ונקל ליישב) ומר נכדו בש"ות חתן סופר ד' קמ"ה אות כ' הביא דבריו וכתב באות כ"א ליישב סתירת הרמ"א אפילו להמרדכי דסבירא ליה לא מהני דיש נפקא מינה באיזה קנין הוא מקנה אם מקנה על ידי קנין מעות או סודר או אגב דהקנין מצד המקנה והוא נשבע שלא למכור אז נתבטל מעשה שלו אבל כשעשה הלוקח קנין מצדו כגון משיכה נהי דלא מהני הקנאת המוכר אבל על כל פנים לא יגרע מה שמכר לו מאילו הפקיר חפצו ומהני משיכת הקונה מתורת קניה בהפקר וזה אתי שפיר אפילו לדעת המרדכי אבל כבר כתבנו דדעת האחרונים כהתוספות והביא מה שכתב מר זקנו רעק"א בסי' צ"ה (שציינתי לעיל בד"ה ומלבד) עי"ש ובאות כ"ג כתב לדקדק מה שכתבו התוס' לשון בדה מלבו ולא כתבו בדה מעצמו ועל פי דקדוק זה מצא להסביר חילוק זה (דבבדה מלבו מהני)

ובשו"ת מים רבים בא"ח סי' ל' ד' כ"ב סוף ע"ג ובדף כ"ג ע"א כתב דהרב כנסת הגדולה בח"מ סי' ר"ח דחה מה שכתבו הב"ח והש"ך בדעת הרמ"א שהוא ספיקא דדינא שאם דעת הרב לומר דאין להוציא מיד המוחזק אדרבא כאן בח"מ היה לו לכתוב סברת י"א לומר שיכול המחזק להשען עליה וביו"ד להביא סברת המרדכי והנכון שדעת הרב שאם רוצה הקונה או המקבל לזכות במכר או במתנה אעפ"י שאינו בורר הדין עמו ומוציאין מיד הנותן וביו"ד דלענין איסור שבועה קעסיק כתב סברת ההגהות לומר שאף שמצד הדין קונה יראת ה' על פניו יחלוף ולא יעשה הקונה בענין שהמוכר יעבור על שבועתו אלו תוכן דבריו ולבסוף העלה דברי הרמ"א בצ"ע והרב המחבר (שם בד"ה ויצא לנו) מיישב דברי הרמ"א וכתב דביו"ד מיירי בנשבע על דבר פרטי שלא למכרו ועבר ומכר בזה אין מכירתו מכירה וכו' וכמו שמחלק הרב חתם סופר ולא מטעמיה עי"ש ועיין בשו"ת כתב סופר יו"ד סי' א' שהאריך בעניינים אלו ולא יכלתי להתיישב בדב"ק ואתה תחזה

ובמה שכתב הרא"ש (שהבאתי בריש אות זו) דבשבועות וחרמין שאפשר לבטלן על ידי התרת חכם גם רבא מודה דאי עביד מהני ראיתי בס' לב שומע לידידי הרה"ג חיים הכהן אבד"ק טראבלוס יצ"ו במערכה זו אות ח' שכתב בשם ספר משמרות כהונה להרב מוהר"א הכהן בחידושיו לתמורה שכתב דעד כאן לא קאמר הרא"ש אלא בחרם שאפשר לבטלו על ידי חרטה מה שאין כן בהקדש שצריך פתח וחרטה ושמא לא ימצא פתח והוא בכלל אי אפשר לבטלו ובזה מיישב מה שמקשים על הרא"ש מדפרכינן בתמורה לרבא דאמר לא מהני מחרמי כהנים והלא אפשר לבטלם על ידי התרה כל זמן שהן בבית הבעלים וכו' עי"ש

כלל ח"ן) כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד במה שכתבו התוס' דבאיסור שבדה מלבו מהני גם לרבא כמו שכתבתי באות ז"ן חדש הגאון מוהרש"ל בשו"ת נודע ביהודה תניינא בחיו"ד סוף סי' ט' דיש לחלק בין כשהדבר אינו מתייחס אלא להבודה לכשמתייחס גם לאחרים כמו בהקדש וכיוצא וז"ל מה שנראה לענ"ד לחלק בין שבועה למקדיש דגבי שבועה כתבו התוס' דהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמרינן אי עביד לא מהני הואיל ואיסור שבועה אינו מתייחס אלא על הנשבע ולא על שאר אדם בזה לא אמרינן אי עביד לא מהני כיון שהוא בדה את האיסור לאסור איסור על נפשו מה שהי' מותר לו אבל בהקדש כיון דמעשיו מהני בהקדישו לאסור איסור על כל העולם ונקרא שם איסור