שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ סג

לא תימא הכי דברי התוס' הם כהלכתא בלא טעמא ואף שאין לשון התוס' ולשון הרא"ש שוים מה בכך אין שני נביאים מתנבאין בסגנון אחד והתוס' כתבו עיקר החילוק בלא טעם וסמכו על המבין והרא"ש כיוון לחילוק התוס' וטעמו ונימוקו עמו ע"כ תורף דברי הרב בני חיי והוא תנא דמסייע להרב אהל יעקב. אמנם הרב המחבר כתב שאין הדבר כן אלא התוס' קפדי אם האיסור הוא קדום או בדוי דדייקי בלישניה דרבא כל מלתא דאמר רחמנא דוקא ולא שהוא בדה האיסור אבל הרא"ש תלה טעמו לפי שיש בידו לשנותו ולדידיה הכל תלוי באפשר לבטלו ולא קפיד אם הוא בדה האיסור או לא ואיכא בנייהו דרך משל אם קהל אחד הסכימו הסכמה אחת וקמו בניהם תחתיהם ודור אחר ועברו על ההסכמת דלהתוס' לא מהני כי אלו לא בדו את האיסור אלא ממילא בא להם ואיסור קדום הוא מאבותיהם ולהרא"ש מהני כיון שיש ביד הבנים לבטל הסכמותיהם ולהחליפה על ידי בית דין אחר שגדול בחכמה ובמנין אי נמי כשהב"ד וטובי העיר התקינו תקנה אחת על הקהל ויחיד אחד עבר על התקנה אליבא דתוס' לא מהני מאחר שזה היחיד לא בדה את האיסור אלא אתיא עליה ממילא מגזרת ב"ד וכל בית דין בעירם הוא כב"ד הגדול לגזור ולאסור את המותר ולא גריעא גזרתם מגזרת רז"ל שכל דבריהם אינן אלא גזרה וגזרת צבור הוי דכוותה וכל שכן היכא דאיכא חרם ואליבא דהרא"ש מהני הואיל ויש בידו לבטלו ע"י שאלה ואם כן נראה דלא דמו אהדדי חילוק התוס' עם חילוק הרא"ש עכ"ד הרי שדחה דברי הרב בני חיי ותופס בפשיטות דטעמים חלוקים הם לא ראי זה כראי זה וחידוש הוא שנעלמו מהרב אהל יעקב דברי הרבנים הנ"ל

ויש להעיר על הרב מים רבים דמיהדר לאשכוחי נפקותא דדינא בין סברת התוס' לסברת הרא"ש ולימא מר דנפקא מינה ליחיד שנשבע לגרש דלסברת התוס' אף אם נשבע באופן שאין לו התרה אי עביד מהני כיון שהוא בדה האיסור ולפי דברי הרא"ש דתלי באפשר לבטלה או לא אם נשבע באופן שאי אפשר לו לבטלה אי עביד לא מהני ואין לומר דמפרש דברי הרא"ש כמו שכתב הרב חת"ס דמודה הרא"ש ביחיד שנשבע לדברי התוס' דמשום שהוא בדה האיסור אף אם נשבע בענין שאין לו התרה אי עביד מהני דמלבד דאין זה במשמעות דבריו ועוד אם באנו לומר כן אף אנו נאמר דלא פליגי התוס' והרא"ש כלל דגם התוס' מודו דאף באיסור הקדום אם הוא בענין שאפשר לבטלו אי עביד מהני דדוקא דומיא דלא יוכל לשלחה דהוא איסור קדום שאין בידו לבטלו הוא דאי עביד לא מהני וכמו שנראה באמת שכן כונת הרב חת"ס דלא פליגי הרא"ש והתוס' ואם כן גם הנפקותא שכתב הרב ליתא כמבואר

ומדברי הרב פרי חדש ביו"ד בקונטריס אחרון סי' א' ס"ק צ"ח מתבאר דקאי בשיטת הרב בני חיי שכתב וז"ל ולא דמי למאי דאמרינן לא תאכל כל תועבה כל שתיעבתי לך הרי הוא בלא תאכל ואמרינן בתמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני שהרי כתבו התוס' שם דכולא סוגיא דהתם מיירי באיסורין שאסרה תורה לא באיסורין הבדנים דומיא דנדרים וחרמות וכיוצא וכן כתב הרא"ש בכלל ז' דהא דאמר רבא אי עביד לא מהני היינו במצות שאי אפשר לבטלן וכו' אבל התקנה וחרם וכיוצא שאפשר לבטלן מודה רבא דאי עביד מהני וכן פסק המחבר בח"מ סי' ר"ח וכן עיקר דלא כהסמ"ע והגהה לקמן סי' ר"ל דליתא עכ"ל פשוט דבריו מורים דק"י בשיטת הרב בני חיי הנז"ל דגם התוס' כונתם למה שכתב הרא"ש דטעמא דאי עביד לא מהני הוא משום דאי אפשר לבטלן וכו'

וראיתי להרב טל אורות בתשו' לאהע"ז בסי' א' על מה שנשאל במי שנשבע שלא לקדש אשה אחת ועבר וקדשה ע"י שליח אם קידושיו קידושין והביא לזה סוגיא דתמורה דמלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וגם דברי התוס' דלא אמרינן דלא מהני אלא כגון לא יוכל לשלחה וכו' וסיים ואם כן בנשבע שלא לקדש הוא הוליד האיסור ולכולי עלמא מהני אלא שהוא עברין וראיתי להרא"ש בתשו' כלל ז' סי' ד' שכתב וז"ל קהלה שהסכימו לעשות תקנה בחרם וחזרו ונמלכו לעשות תקנה אחרת לפי צורך הקהל וכו' ולא דמי למחלוקת אביי ורבא בכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דקי"ל כרבא יע"ש א"כ בנדון דידן ראוי היה לומר דלא מהני דתקנה לא דמי לביטול החרם ובהא מודה רבא דמהני מאי דעבד ועוד חכם עוקר הנדר מעיקרו והוי כאילו לא היה חרם מעולם ותקנה השנייה קיימת עכ"ל הרי דהרא"ש מסכים לדברי התוס' דכיון שהאיסור אינו מן הדין אלא הוא בדה איסרא מלבו ועוד נתן טעם אחר לשבח כיון שבידו לבטל האיסור דאיתיה בשאלה אע"ג דעדיין לא נשאל עליה המעשה קיים עוד הוסיף טעם אחר שאפילו אחר שעבר האיסור התקנה השאלה למפרע דמי לחכם שעוקר הנדר מעיקרו הוא הדין חרם ושבועה מוקדם מעיקרו ומאחר שכן אהנו מעשיו לכולי עלמא בין לאביי בין לרבא בין נשאל בין לא נשאל עכ"ל משמעות דבריו הנה שהרא"ש הביא טעם התוס' לחלק בין איסור שאסרה תורה לאיסור שבדה מלבו והוסיף עוד טעם לפי שישנו בשאלה וכו' ולפי שאנכי הדל לא ראיתי בדברי הרא"ש שהזכיר טעם התוס' כלל הנני להעתיק תשובת הרא"ש כולה כמות שהיא בדפוס אשר לפני וז"ל. שאלה. קהל שעשו תקנה והטילו חרם עלי' שכל מי שהוא סופר בית דין שיכתוב שטרות של העיר כולה בכתב ידו וכל שטר שלא יהי' כולו מכתב ידו שלא יגבה בו ואחר כך מת סופר בית דין ומנו אחר ותקנו ששנים ברורים שיבררו יכתבו השטרות חוץ משיטה אחרונה שיכתוב אותה סופר בית דין ונמצא זו התקנה נגד החרם של התקנה הראשונה ולא התירו חרם הראשון היוכלו לגבות בשטרות שיעשה הסופר החדש וגם כתיבת שני הברורים כיון שהסכימו ביניהם שלא יגבו בשום שטר שלא יהא עשוי כתקנה הראשונה ולא בטלוה. תשובה. קהל שהסכימו לעשות תקנה בחרם ושוב נמלכו לעשות תקנה אחרת לפי צורך הקהל ומגדר מילתא הרשות בידם ומלבד שיתירו החרם שעשו ואם עשו תקנה אחרת ולא הזכירו להתיר החרם לא יפה עשו שעשו מכשול לקהל שעברו על החרם ומכל מקום לא נפסלו השטרות שנעשו על פי תקנת הקהל והקהל יש להם כח לשנות התקנה אלא שהיה להם להתיר החרם לא נזכרו להתירה שבזה גרמו מכשול ומכל מקום התקנה השנייה קיימת ולא דמי להא דפליגי אביי ורבא בפרק קמא דתמורה (ד' ע") אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאי ס"ד לא מהני אמאי לקי ורבא אמר לא מהני והא דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא וקיי"ל הלכתא כרבא וא"כ בנדון זה (שעברו) על החרם ראוי היה דלא מהני התקנא השנייה לא דמי דהתם פליגי במצות שאי אפשר לבטלן ולא עבדינן ככל הנהו דמייתי התם אונס שגירש ותורם מן הרעה על היפה וממין על שאינו מינו וכאלה רבות דמייתי גמרא התם אבל התקנה שאפשר לשנותה ולבטלה וגם אפשר לבטל החרם בהא מודה רבא דמהני מאי דעבד ועוד חכם עוקר את הנדר מעיקרו וכשיתירו את החרם כאלו לא היה חרם מעולם הרי התקנה השניה קיימת וכן נזיר ששתה יין ונטמא למתים ואח"כ נשאל על נזרו אינו לוקה כאלו לא נדר מעולם עכ"ל ואם בספר תשו' הרא"ש שהיה ביד הרב כתוב כדברים האלה לא ידענא היכן כתיב טעם התוס' (לחלק בין איסורין שאסרה תורה לאיסור שבודה האדם מלבו) שלא הוזכר בדבריו אלא לחלק בין אי אפשר לבטלה לאפשר לבטלן

ומתבאר יפה ממה שהבאתי מדברי הרב פרי חדש בקונטריס שביו"ד סי' א' ס"ק ל"ח דנקיט כדעת התוס' דבאיסור שבדה מלבו אי עביד מהני ויתכן שזו היא דעתו במה שכתב בא"ח סי' תקפ"ט סעיף ז' גבי מודר הנאה מחבירו דאסור לומר לו תקע והוציאני וכתב בשם הר"ן דאם אמר כל השומע קולי יתקע ויוציאני הוי שלוחו ואסור וסיים הרב פר"ח ואם תקע ועשה שליחותו מסתברא דיוצא בו אף שעובר על לא יחל שנהנה מחבירו עכ"ל (ונראה ודאי דאף באמר לא בפירוש תקע והוציאני דעת הרב דיצא בדיעבד) ואמאי לא נימא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולפי מה שכתב ביו"ד הנ"ל דנקיטינן כדעת התוס' דבאיסור שבדה מלבו אי עביד מהני ניחא דנדרים איסור שבדה מלבו הוא ועוד אפשר לומר בטעם דין זה (דאם תקע בשליחותו יצא) משום דלא יתוקן האיסור דאיסורא דעבד במה שעשה הלה שליחותו עבד ובכי הא אמרינן אי עביד מהני כדכייל לן הרב מוהרימ"ט אלא דלקמן באות