שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ נט

ד' קמ"ח סוף ע"ב ומספרים הנ"ל אין גם אחד מצוי אצלי לראות דב"ק ומדברי הר"ן בפרק קמא דקידושין (בד"ה גרסינן בגמרא איבעיא להו תחלת ביאה קונה) נראה דגם במידי דרבנן אי עביד לא מהני שכתב ואיכא למידק ביאה דקניא בתר קידושין היכי דמי אי דאיכא חופה למה לי ביאה ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קימא לן דבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה וכו' ותירץ דדוקא בבא עליה דרך זנות הוא דלוקה ואינו קונה אבל בבא עליה לשם נישואין קונה ואינו לוקה עכ"ל והא דבא על ארוסתו לוקה הוא איסור דרבנן וקאמר בדין הוא דאינו קונה אלמא דגם בדרבנן אי עביד לא מהני אמנם כבר בא חכם הגאון שער המלך בקונטריס חופת חתנים סעיף ט' והרבה לתמוה על דבריו והוכיח מכמה מקומות דגם ביאה דאיסור קונה (כמו מקדש נדה בביאה וכן מקדש בביאה אחת מחייבי לאוין וכיוצא) ודחה ראית הר"ן מדאמרינן מאמר דהיתרא קני מאמר דאיסורא לא קני דהתם אם נאמר לא קני נתקן האיסור אבל ביאה אסורה אם נאמר דלא קניא איסורא דעבד עבד ואינו מתקן האיסור ולכן קונה אף שהיא באיסור וכמו שכתב הרב מוהריט"ץ לחלק כן במאי דאמרינן כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דאם אין נתקן האיסור אי עביד מהני ולכן כתב דכונת הר"ן היא דוקא לחופה שאחר קידושין שבא לזכות במעשי ידיה וכו' דבזה דין הוא שלא יקנה כדי שלא יהא חוטא נשכר וכו' עי"ש דב"ק ואם כן אין מדברי הר"ן הכרח דבאיסור דרבנן אי עביד לא מהני

וראיתי להרב אבני שהם בנימוקיו להלכות כתובות בסי' ס' ד' פ"ג ע"ג שכתב להוכיח דבאיסורין דרבנן אי עביד מהני ממה שכתב הר"ן בריש כתובות (בד"ה או שפירסה נדה) אבל אם פירסה נדה כיון דאסורה להתייחד למאן דאמר דחופה היינו יחוד לאו בת חופה היא ומיהו בדיעבד מהניא כיון דאסיקנא דיש חופה לפסולות אף דלא חזו לביאה וליחוד הא נמי לא גריעא מנייהו עכ"ל הרי שכתב דאפילו דהוי יחוד דאיסור מהניא (באבני שהם כתוב ביאה דאיסור והוא ט"ס) ודחה לזה וז"ל אמנם כד דייקינן שפיר ליכא ראיה מהכא כלל דזכורני דיש מן הפוסקים ואחד מהן הוא הרב מוהרימ"ט שכתבו דהא דאמרינן אי עביד לא מהני היינו דוקא דבמאי דאמרינן לא מהני חלף הלך האיסור לגמרי ברם היכא דלא נסתלק האיסור כי הכא דכבר בעל (צ"ל כנס) אותה וכבר נעשה האיסור דאף אי נימא דלא מהני איסורא בדוכתיה קאי בההיא אפילו בדאוריתא מהני אבל אין הכי נמי דבאיסור דנסתלק לגמרי כשאנו אומרים לא מהני יודה הר"ן דאפילו בדרבנן אמרינן לא מהני אלא דהמעיין יראה דזה אינו דאם כן הא דקידושין (היינו ההיא דבועל ארוסתו בבית חמיו שכתב הר"ן דלוקה ואינו קונה באיסור כמ"ש מאמר דאיסורא לא קני וכו' כנז"ל) קשה דאמאי לא קנה דהתם נמי הוי כי האי גוונא וכבר בא עליה ואי אמרינן דלא קנה לא נתקן האיסור כלל ולומר דכיון דאיכא מלקות אף דהוי דרבנן אמרינן דלא מהני אף דהאיסור לא נתקן קשה לומר כן דיהיה חמור איסור דרבנן דאיכא מלקות יותר מאיסור תורה דליכא מלקות עכ"ל. והנה מה שסתר דחיית הוכחתו מדברי הר"ן דכתובות מכח דברי דקידושין לא ירדתי לסוף דעתו היכי תלי הא בהא דאף אם לא נאמר כסברת הרב מוהרימ"ט (לחלק בין כשנתקן האיסור לכשלא יתוקן) קשו דברי הר"ן אהדדי וכמו שבאמת כן הקשה הרב שער המלך שם והניח דברי הר"ן בצריך עיון ועיקר קושיתו מדברי הר"ן דקידושין כבר כתבתי מה שפירש הרב שער המלך בכונתו אשר לפי פירושו אין להוכיח מדבריו הנ"ל דגם בדרבנן אי עביד לא מהני ומה שנראה מדברי הרב (אבני שהם) דהא דבאיסור דאוריתא אי עביד לא מהני היינו דוקא בלאו שיש בו מלקות אבל באיסור תורה שאין בו מלקות אי עביד מהני כעת לא ידעתי מנא הא מילתא לפלוני כי האי גוונא (עיין לקמן אות ס"ט). ומדברי הרב שלטי הגבורים בפרק משילין על דברי הרי"ף (בפיסקא דולא מגביהין תרומות ומעשרות) שהביא הירושלמי דכולן שעשו בין שוגגין בין מוטעין וכו' מה שעשה עשוי ולמד הרי"ף מזה דמקח שנעשה בשבת המקח קיים והאריך בזה בשלטי הגבורים נראה מדבריו דבעיקר פלוגתא דאביי ורבא גריס כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד ויתכן שהוא טעות הדפוס וצריך להיות דאמר רחמנא (וכן ראיתי עתה בדפוסים חדשים שהגיהו כן) אמנם ראיתי שגם בים של שלמה בפרק משילין סוף סי' ח' מביא שם דברי הגהה דסמ"ג בזה הלשון ובפ"ק דתמורה אמר אביי כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד מהני ורבא אמר לא מהני וכו' וגם שם צריך לומר שהיה כתוב בים ש"ש כל מלתא דא"ר והוא ר"ת דאמר רחמנא וטעה המעתיק וחשב שהוא ר"ת דאמור רבנן וכתב כן בפירוש ומגרעות נתן כמדת כל המוסיף והדברים שכתב בים ש"ש בשם הגהה דסמ"ג הן הן הדברים שהביא בהגהת מרדכי סוף פרק ב' דשבועות סי' תשפ"ד ושם כתוב כהוגן כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' עי"ש ובתשובת הרב מוהריט"ץ בסי' ט"ז העתיק דברי השה"ג כמו שהם לפנינו והוא ט"ס ומתבאר מדברי הרב מוהריט"ץ (בד"ה ונראה) דאין חילוק בין איסור תורה לדרבנן אלא עיקר החילוק בין אם מתתקן האיסור במה שנאמר דאי עביד לא מהני להיכא דלא מיתקן האיסור וכחילוקו של הרב מוהריט"ץ עי"ש ודברי הרב שלטי הגבורים מוקשים מאד וכבר עמד הרב מים רבים בד' כ"ב על דבריו עי"ש שלא מצא ליישב דבריו

ובספר זכרנו לחיים ח"ב במערכת תפלין אות ב' (בד"ה וחזה הוית) כתב בשם הרב אהל יעקב שסובר הרב מוהרימ"ט דבדרבנן אי עביד מהני וכתב שגם הרב כנה"ג בס' בעי חיי ח"ב סי' מ"ג ד' מ"ד ע"א סובר כן ותמה על הרבנים שער אפרים ובר פלוגתיה שלא זכרו תשו' הרב מוהרימ"ט. ולי הדל אין זו מן התימה מאחר שלא כתב הרב מוהרימ"ט מפורש לחלק בין דאוריתא לדרבנן רק שהרב אהל יעקב המציא כן לפי חלוקו וראיתי שם שכתב בשם הרב חקרי לב בא"ח ריש סי' י"ג דאף באיסור דרבנן אי עביד לא מהני אך כתב דמיחלפא שיטתיה בזה דשם בסי' קי"ב ובחלק ח"מ ד' קס"ה ע"א מתברר מדבריו שסובר דבאיסורין דרבנן אי עביד מהני ובשו"ת שואל ומשיב (במהדורא קמא) ח"ב סי' קע"ז (בד"ה ומה) כתב שהרב השואל הקשה על מה שכתבו הפוסקים דגם בדרבנן אי עביד לא מהני מסוגיא דתמורה דאבק רבית אינה יוצאה בדיינים (וכמו שהכריח הרב זכור לאברהם שהבאתי למעלה בד"ה והרב מים רבים) וכתב ליישב על פי דעת הרמב"ם דכל איסורי דרבנן אית בהו לא תסור והקשה הרמב"ן דאם כן אמאי ספיקא דרבנן לקולא ותירץ במגלת אסתר בשם הרשב"ץ דזה הוי כמחילה מאתם שלא יהיה איסור דרבנן דומה לגמרי לאיסור תורה ולפ"ז ברבית דרבנן עשו בזה גופא גם כן א"ח דהיינו בדרך מכירה ולכך התנו שלא יצא בדיינים כדי שלא להשוות דבריהם לשל תורה ממש ודוק היטב כי הוא כלל מחודש ועוד אפ"ל עפ"י מ"ש הש"ך סי' שי"ט (קי"ט בחיו"ד) לענין מוכר איסור דדבריהם דחז"ל לא עשו איסור דדבריהם להפסיד ממונן וא"כ לכך אבק רבית אינה יוצאה בדיינים אבל דברי הש"ך תמוהים והארכתי בזה בתשובה ומה שכתבתי בראשונה הוא מחוור עכ"ל ועיין (בשדי חמד ח"א) במערכת האל"ף אות שצ"ו מה שכתבתי בשיטת הרמב"ם הנ"ל ובדברי הרב ש"ך מתמיהת הרב שו"מ בספרו יד שאול (וגם בקונטריס פאת השדי במערכת האל"ף אות מ"ח כתבתי על שיטת הרמב"ם ושם באות ע"ו על השגת היד שאול על הש"ך עי"ש) ומשמעות לשון הרב שואל ומשיב הוא דדבר זה הוא פשוט דגם בדרבנן אי עביד לא מהני ומתוך מה שרשמתי האדם יראה לעינים שאין הדבר כן ויתכן שכונתו להקשות לשיטת הפוסקים הסוברים כן ואין כונתו דהכי נקיטינן אמנם הרב מוהר"ץ הירש חיות בהגהותיו למס' בבא מציעא ד' ט' ע"א (במה שאמרו בש"ס אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת הכי נמי דלא קני) כתב כמדבר על הידוע דאפילו בדרבנן אי עביד לא מהני כדאמרינן בכתובות ד' פ"א וכו' עי"ש והוא תימה שלא זכר שר כמה דיות נשתפכו בזה והראיה מכתובות נדחה קרו לה בספרי הפוסקים הנז"ל והרב אהל יעקב עמד בשמועתו גם בתשובה בספרו באר המים סי' קל"ה דבדרבנן אי עביד מהני עי"ש וכן נראה דעת הרב ישועות יעקב באהע"ז סי' א' סק"ז שכתב בגזרת רגמ"ה שלא לישא שתי נשים דמוכח מדברי הפוסקים דאם עבר וקדש חלו דקידושין והקשה דמבואר בתשו' הר"ן דחרגמ"ה הוא מדאוריתא ואם כן נימא כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וניחא ליה דבענייני קידושין לא אמרינן אי עביד לא מהני ומדתלה קושיתו במה שמבואר בתשובת הר"ן דחרגמ"ה דאוריתא משמע שסובר דבדרבנן אי עביד מהני: