שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ קיד

אשתו ולא על נדר פרטי לא שייך לומר משום זכי' דמי יודע איזה אשה יקדש לו אשר אולי לא יהיה בו זכות ויהיה ניחא לי' טפי באחותה שנאסרת עליו ע"י הקדושין וכן שמא יזדמן הפרשת חלה במקום שהיא יכולה להמתין עד שיבואו הבעלים ויפרישו בעצמן ויזכו במצותו ואין כאן זכי' לולי השליחות וכן בנדרים אולי תידור מה דניחא לי' בקיומו ואין כאן זכי' בהפרה ולא אתאינן עלה אלא מטעם שליחות וכיון דנעשה שליח בעידנא דלא הוי מיקם קמי לא נעשה שליח אבל אה"נ אם הי' ממנה שליח קדש לי אשה פלונית לכשתתגרש אם קדשה אחר הגירושין הרי היא מקודשת מטעם זכי'

וכתב שם דדכוותא באשה שבעלה נשתטה ורוצה אשה לעשות שליח קבלה בשעה שהוא שוטה שיקבל ממנו גט כשישתפה לא מהני משום דכל דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח ובזה לא שייך לומר דכיון דגלתה דעתה שזכות הוא לה להתגרש אף אי ליכא שליחות מהני משום דזכין לאדם וכו' דאין זה זכות לה להתגרש וכו' והאריך בזה עי"ש והרב שיבת ציון בסימן פ"ו כתב ששמע שהרב בעל חתם סופר אמר בשליח קבלה שאינה יכולה למנותו בעת שהוא שוטה ושהרב השואל ממנו כתב דיש לחלק ולומר דבשליח קבלה לא אמרינן דמידי דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח ומר ניהו המחבר כתב באריכות להסביר החילוק ולהביא ראיות עי"ש (בד"ה אך) ובספר ברכת ראש על מס' נזיר בדף כ' ע"ב (מדפי הספר) כתב דמה שהכריח בשיבת ציון סברתו הנ"ל מחמת קושיות המפרשים מסוגיא דקידושין דף כ"ג דעבד אף דלא מצי לקבל גט משוי שליח משום דשייך בתורת גטין וכן מסוגיא דגטין דף כ"א דקבלת האב גט לבתו הקטנה הוא משום שליחות והא קטנה ליתא בקבלת גט ואיך הוי האב שליח הנה יש ליישב הקושיות בלאו הכי וכו' וממילא אין הכרח לסברתו וסיים דיש מקום לדין כסברת השיבת ציון דבשליח קבלה דבעל כרחה מתגרשת ורשות אחרים עליה לא בעינן דמצי למיעבד השתא ואין ראוי להאריך במה שאינו נוגע לפירוש הש"ס ישמע חכם ויוסיף לקח

עוד כתב הרב שיבת ציון בריש סימן פ"ו לחלק בעיקר הדין דכל דלא מצי עביד לא משוי שליח דלא אמרינן כן אלא בדבר שאין רגיל להשתנות ואין באפשרות שיוכל המשלח לעשות הדבר ההוא בשעה שממנה שליח כגון בהיה לה אחות אשת איש ונתגרשה אחר כך דאמר רבא דמודה ר' יוחנן מטעם דמידי דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח דאין באפשרות להמשלח לקדשה עתה מפני שהיא אשת איש ולאו בת קידושין היא ואינה עומדת להתקדש דסתם אשת איש לאו לגירושין עומדת אבל בדבר שעשוי להשתנות כגון בעל שהוא עתים חלים עתים שוטה והאשה משוית שליח לקבל ממנו גט וכיון שאין הבעל לפנינו יש לחוש שמא בשעה שממנה שליח קבלה הוא עתים שוטה ואינו ראוי לגרש מכל מקום מהני מינוי השליחות לקבל ממנו גט בעת חלימתו כיון שאינו ודאי שהוא אז שוטה ורגיל להשתנות להיות חלים ויוכל להיות שבאותו רגע הוא חלים שפיר מצית משוייא שליח והכריח חלוק זה לפי דעת הרא"ש שהביא מרן בב"י באהע"ז סוף סימן קל"ח דכל אדם בשעת שינה חשיב חסר דעת אם כן איך יכולה אשה לעשות שליח קבלה מבעל שפוי ניחוש שמא בשעת מינוי השליחות הבעל הוא ישן והוי מידי דלא מצי עביד וכו' ושוב הביא מה שנסתפק במשנה למלך בפרק ט' מהלכות גירושין דין ו' (בד"ה ולפ"ז) באשה שהיא ספק מקודשת שקבלה קידושין ספק קרוב לה וכו' ועשה שליח לקדשה לו אחר שתתגרש אי מהני השליחות והאריך לפלפל בזה עי"ש (בד"ה אך מצאתי)

כלל פט) כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח אם מאי דלא מצי עביד הוא מחמת אריא דאיסורא דרביע עליה אבל עצם הדבר יכול הוא לעשותו אי חשיב לא מצי עביד ולא מצי משוי שליח עיין לעיל באות פ"ו (בד"ה והנה אמת) שכתבתי דאף שנמצא באיזה פוסקים בכללא דכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו שכתבו דאם מה שאינו ראוי לבילה הוא מחמת איסור לא חשיב אינו ראוי לבילה מכל מקום לגבי כללא דמידי דלא מצי עביד לא משוי שליח אף אי מאי דלא מצי עביד הוא מחמת איסורא חשיב לא מצי עביד ולא משוי שליח וכדמוכח מסוגיא דקידושין דף כ"ג ע"ב ומזה תמהתי על מה שכתב הגאון שואל ומשיב עי"ש ובינותי בספרים וראיתי להרב מקנה אברהם במערכה זו אות קט"ן שכתב שיש מקשים אמאי דאמרי' בקידושין ד' מ"ב האומר לחברו צא והרוג את הנפש שולחו פטור דאין שליח לדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולמה לי מהאי טעמא תיפוק ליה דאיהו לא מצי עביד דלא מצי למיקטליה ולא חל השליחות כלל והוה ליה כהורגו מעצמו בלתי שליחות וכתב ליישב על פי מה שכתבו התוס' דכשהשליח שוגג לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה ולכן איצטריך טעמא דדברי הרב וכו' דאי מטעם כל מידי דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח היינו אומרים דאף אם השליח שוגג ולא ידע דאיכא איסורא לא מיחייב שולחו כיון דמעולם לא נכנס להיות שלוחו בזה להכי אמרינן טעמא דדברי הרב וכו' דאי השולח הוי שוגג דליכא למימר דברי הרב וכו' יש שליח לדבר עבירה עכ"ל הנה מתבאר דגם מאי דלא מצי עביד מחמת איסורא חשיב לא מצי עביד ולא משוי שליח

ועל מה שיישב לקושית היש מקשים יש לפקפק לעניות דעתי דנראה שכונתו לומר דלולא טעמא דדברי הרב וכו' היינו אומרים דמשום דכל מידי דלא מצי עביד וכו' אף אם השליח שוגג לא חשיב שלוחו וקמשמע לן טעמא דדברי הרב וכו' דהיכא ששליח שוגג יש שליח וגם משום כל מידי דלא מצי עביד לא משוי שליח ליכא בכי האי גוונא שהשליח שוגג (שאם אין כן כונתו אלא דלגבי כללא דמידי דלא מצי עביד לא שאני לן בין אם השליח מזיד או שוגג היכי נימא דכשהשליח שוגג מיחייב שולחו משום דלא שייך דברי הרב וכו' הרי סוף סוף אין זה מיקרי שלוחו משום דמידי דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח אלא ודאי שכונתו לומר דכיון שהשליח שוגג לא אמרינן ביה דהיכא דלא מצי עביד איהו לא משוי שליח) ולי ההדיוט אין נראה כן דודאי אם נאמר דדין זה נאמר במידי דלא מצי עביד מחמת איסור אין חילוק בין אם השליח מזיד או שוגג דהכונה בזה לומר דלא חל השליחות כלל ומה יושיענו מה שהשליח שוגג הרי אין כאן משלח כלל

ועיקר קושית היש מקשים ראיתי שעמד בזה הרב משאת משה והביא דבריו הרב נחמד למראה בח"ב ד' קכ"א ע"א והביא שהרב קול אליהו בחלק אהע"ז סימן ט"ז דף ס"ח ע"א כתב ליישב קושיא זו ואלה הדברים אשר בנחמד למראה שם ראיתי להרב קול אליהו שכתב לחלק על מה שחקר מר אביו בשניות בחיו"ד במאי דאמרינן האומר לחברו צא והרוג את הנפש שולחו פטור דאין שליח לדבר עבירה למה לי הך טעמא תיפוק לי דמידי דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח ואפי' אי פריש להדיא דמשוי שליח לא הוי שלוחו (עיין לעיל באות פ"ח מה שהבאתי בזה ואתה תחזה שאינו פשוט לומר דגם אי פריש לא מהני ומסתמא לא נעלם דבר זה מהרב משאת משה ומר בריה ואין הספרים מצוים אצלי) וניחא ליה למר בריה לומר דרב המרחק ביניהם דמאי דקי"ל דמידי דלא מצי עביד לא מיקרי שלוחו היינו במלתא דלא מצי וגם אם עשה כלא חשיב ואינו עשוי דוק ותשכח בכל העניינים שנשתמשו בלשון זה בהא הוא דאמרינן דכיון דאיהו גופיה אם היה עושהו אין במעשיו כלום ולא חשיב מעשה לא עדיף גברא דאתי מחמתיה מניה דידיה ואם עשהו שליח לא חשיב שלוחו אבל מלתא דאי עביד ליה משלח מה שעשה עשוי ואהנו מעשיו אלא דמצד הדין אינו רשאי לעשותו בהא ודאי משוי שליח ושלוחו מיקרי שפיר ואם מחלקינן בין אי שליח בר חיובא אי לאו או אי בעי עביד דנמצא אם כן באומר לחברו להרוג או שנמצאת הגנבה בחצרו דהיינו שלוחו ליכא למימר בהא מידי דלא מצי עביד דבקושטא מצי עביד ואהנו מעשיו אם כה יעשה המשלח עצמו שאם הרג הוא עצמו או גנב חייב אלא שאינו רשאי דהתורה אסרתו לפיכך שמאי הזקן אמר שולחיו חיוב דשלוחו מיקרי שפיר כיון דאי עביד ליה איהו ניהו דחייב ומיקרי מעשה עכ"ד ונראה כונתו בחילוק זה דכל דבר שאם עשהו המשלח עצמו היינו יכולים לבטל את אשר עשה ולומר שאין במעשיו כלום אם קידש אשת איש היינו אומרים דאין במעשיו כלום וכשעשה שליח גם כן לא חל