שדי חמד קונטרס הכללים מערכת כ קח

בר שליחות הוא וכו' והוא הדין נמי בנדון דידן ובפרק קמא דמציעא אמרינן למאן דאמר דתלי בבר חיובא כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה מקודשת ולא אמרינן כיון דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח ועל כרחין היינו טעמא כמו שכתבתי דכיון דאי עביד הוא מה שעשה עשוי אלא שעבר עבירה מצי משוי שליח וחזר לומר שבנדונו תלי בפלוגתא גבי שליח לדבר עבירה דלמאן דתלי בבר חיובא בנדון זה דלאו השליח בר חיובא מקודשת ולמאן דתלי באי בעי עביד אינה מקודשת וכמו שכתבו התוס' דכי אין שליח לדבר עבירה אין האשה מקודשת וכתב דמסוגיא נראה דהא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אינו אלא לענין חיוב שלא יתחייב המשלח אבל האשה מקודשת ושוב כתב ועוד יראה דבנדון דידן לא שייך אין שליח לד"ע כיון דאין האשה עצמה אסורה למקדש אלא איסורא הוא דרביע עליה שלא לקדשה מחמת השבועה אבל הקידושין עצמן אינן עבירה וכיוצא לזה מחלק בירושלמי בדין קורע בשבת (הביאו מרן הב"י ביו"ד סי' שמ"א) דיצא ידי קריעה ומותיב ממצה גזולה דהוי מצוה הבאה בעבירה ומשני תמן גופא עבירה ברם הכא איהו הוא דקעבר ועוד כיון שהשליח לא ידע שנשבע שלא לקדשה יש שליח לדבר עבירה דלא שייך דברי מי שומעין עכ"ל

הלא כתבתי לך תורף דברי הרב ומתבאר שלא כתב כלל לחלק בין איסור קדום לאיסור שבדה מלבו אלא עיקר החילוק הוא בין כשגוף הענין הוא איסור לבין דבר שאין גוף הדבר אסור אלא שאריא דאיסורא רביע עליה מחמת דבר אחר ולא חלק בין איסור קדום לאיסור שבדה מלבו והכיוצא לזה שהביא אין בו איסור שבדה מלבו כלל ואף גם חילוק זה לא כתבו על הכלל דכל מידי דלא מצי עביד וכו' אלא לענין שליחות לעבירה בזה הוא שכתב לחלק בין דבר שגופו עבירה לדבר שאין גופו עבירה אבל לגבי כללא דכל מידי דלא מצי עביד לא משוי שליח נראה דסובר הרב דאין לחלק בין זה לזה זולת החילוק הוא בין היכא דאי עביד איהו לא מהני להיכא דאי עביד מהני כמו שכתבתי בשמו

ונראה דמסוגית הש"ס בנזיר ד' י"ב ע"ב מוכח דאין לחלק בזה בין איסור קדום לאיסור שבדה מלבו דהא מקשינן עליה דרבא דסבר כל מידי דלא מצי עביד איהו השתא וכו' מהפרת נדרים דאף דאיהו לא מצי מפר נדרי אשתו מה שתדור אחר כך מכל מקום היה יכול למנות שליח להפר נדריה אחר שתדור (לולא דכתב רחמנא אישה יקימנו ואישה יפירנו) עי"ש והרי הפרת נדרים איסור שבדה מלבו ומדמקשינן מינה שמעינן דגם באיסור שבדה מלבו כל דאיהו לא מצי עביד לא משוי שליח והרב מקנה אברהם הוכיח דאין לחלק בזה ממה שכתב רש"י בקידושין ד' כ"ג (גבי הא דאמר רב הונא דכהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי שלוחי דידן מי איכא מידי דאנן לא מצינן למיעבד וכו') דנפקא מינה למודר הנאה מכהן שיכול הכהן להקריב לו קרבנותיו אלמא דאף במידי דאיהו בדה מלבו כמודר הנאה אי כהני שלוחי דידן הוו לא מצו למיעבד שליחותין ויפה כתב אבל תימה בעיני שהיה לו להכריח כמו שכתבתי וגמרא גמור

גם מדברי רבינו עקיבא איגר בגליון הש"ע הביא דבריו הרב פתחי תשובה באהע"ז סי' ל"ה ס"ק י"ג מתבאר שסובר דגם בשבועה איתיה להאי דינא דכל דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח שנסתפק אם נשבע שלא לקדש אשה פלונית ועשה שליח לקדשה וקדשה אחר שנשאל על שבועתו דיש לומר דהשליחות בטל כיון שבשעה שעשה שליח לא היה רשאי לקדשה או דיש לומר כיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו מיקרי בידו ועיין תשו' מוהראנ"ח ח"ב סי' י"ח עכ"ל ונראה מדבריו דפשיטא ליה דאם קדשה השליח קודם שנשאל המשלח על שבועתו אינה מקודשת כלל משום הא דמידי דלא מצי עביד לא משוי שליח וחידוש הוא שלא ראו דברי הרב מחנה אפרים הנז"ל שביאר דבכי האי גוונא מהני השליחות כיון דאם עבר וקדשה בעצמו מקודשת לא אמרינן מידי דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח ומה שציין לתשובת הרב מוהראנ"ח בח"ב סי' ח"י עיינתי שם ולא מצאתי שום שייכות לדין זה והרב מחנה אפרים כתב בשמו בנדון זה שרצה לומר כיון דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח ואפשר שלדברים אלו הוא מה שציין בגליון הרעק"א ועם כי חפשתי ולא מצאתי דברי קדשו אהימנותיה דמרן המחנה אפרים סמיכנא דודאי כתב הרב מוהראנ"ח כן ולא ראינו אינו ראיה ובפרט שמצאתי שני עדים מעידים כן והם הרבנים חקרי לב באהע"ז סי' כ"ד דף ה"ן ע"ד הובאו דבריו בס' אהלי יהודה הכהן בד' קל"ג ע"ב והרב המחבר שנטפלו ליישב דעת הרב מוהראנ"ח דהרב חקרי לב כתב שדעת הרב מוהראנ"ח לחוש לדעת ההגהות מרדכי דגם בשבועה דהוא איסור שבדה מלבו אמרינן כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (שלא כדעת התוספות והסכמת הפוסקים דבאיסור שבדה מלבו אי עביד מהני עיין בענין זה במה שרשמתי במערכה זו באות ז"ן בס"ד) וכיון דאם עבר הוא עצמו לא מהני משום הכי אמר רב מוהראנ"ח דלא מצי משוי שליח והרב אהלי יהודה פקפק על דברי החק"ל עי"ש מדברי שניהם למדנו שכן כתב הרב מוהראנ"ח לנדון כזה דלא מצי משוי שליח וכונת רעק"א לומר דלפי דברי הרב מוהראנ"ח הדבר פשוט דאם קדשה השליח קודם שנשאל על שבועתו אינה מקודשת ורק מקום הספק הוא באם קדשה אחר שהמשלח נשאל על שבועתו אלא דמלשון הרב מחנה אפרים נראה שגם הרב מוהראנ"ח לא שפסק כן (דאם קדשה השליח אינה מקודשת) רק שרצה לומר כן ולא תקע עצמו בהלכה זו ועל כל פנים דעת הרב מחנה אפרים מבוארת דבכי האי גוונא כיון דאם עבר וקדשה מקודשת לא אמרינן כל דאיהו לא מצי עביד לא משוי שליח

שוב ראיתי שמה שכתבו הרבנים הנ"ל בשם שו"ת מוהראנ"ח כונתם לפי הנראה היא למ"ש הרב בסוף סי' י"ז וז"ל צריך ליזהר להתיר השבועות קודם שיאמר לשליח לכתוב הגט משום דכל שלא הותרו השבועות אין בידו לגרשה ודמי למאי דאמרינן כתבו גט לאשה לכשאקדשנה אגרשנה דלא מהני משום דאין בידו לגרשה וכן בכל מידי שאין בידו לעשותו באותה שעה אינו יכול למנות שליח עליו והתוס' האריכו בזה בפ"ב דנזיר ד' י"ב מיהו אפשר דהכא לא דמי כיון דהחכם עוקר הנדר מעיקרו עכ"ל נראה שכונתו לצדד ולומר כיון דהחכם עוקר הנדר מעיקרו אף אם יכתוב הגט קודם שישאל על שבועתו לא אמרינן שנכתב שלא בשליחותו ואין בו ממש (משום כל דלא מצי עביד לא משוי שליח) אלא כיון שחכם עוקר הנדר מעיקרו אם כן בשעת כתיבת הגט היה הבעל יכול לגרשה ושפיר נעשה הסופר שלוחו ולפי זה אם נשבע שלא לקדש אשה פלונית ועשה שליח וקדשה ואחר שקדשה השליח נשאל המשלח על שבועתו למה שצדד הרב מוהראנ"ח יש לומר דחלו הקידושין וזה שלא כמו שנראה מדברי רעק"א הנ"ל דאם קדשה קודם שנשאל המשלח על שבועתו אינה מקודשת כלל וצריך לדעת מדוע לא בחר בסברת הרב מוהראנ"ח גם לענין אם קדשה קודם שנשאל דגם בענין זה אינו פשוט לומר דאינה מקודשת

והרב טל אורות בתשו' באהע"ז סי' א' נשאל גם כן בדין זה ובתחלת התשובה האריך לבאר דאם קדשה הוא עצמו חלו הקידושין משום דקידושין תופסין בחייבי לאוין אף למאי דקימא לן כרבא דאמר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני שוב כתב שיש להסתפק בנדון זה שקדשה השליח והוי שליח לדבר עבירה ולא חשיב שלוחו והאריך בהנהו תרי לישני דרבינא ורב סמא בטעמא דבחצר יש שליח לדבר עבירה אי קיימא לן כמאן דמחלק בין שליח בר חיובא לאין שליח בר חיובא ואי להאי מאן דאמר חשיב בנדון זה לאו בר חיובא שהוא לא נשבע שלא לקדשה ודמי לכהן שאמר לישראל לקדש לו גרושה או לא דמי לשליח ישראל המקדש גרושה לכהן דהתם לא שייך בישראל דין גרושה כלל משום הכי מיקרי לאו בר חיובא אבל בשבועה הרי אם השליח עצמו היה נשבע שלא לקדשה היה אסור לו לקדשה ואם כן מיקרי בר חיובא ועוד האריך בעיקר הדין דאין שליח לדבר עבירה אם הכונה הוא שהמעשה בטל או שדוקא לענין חיוב המשלח הוא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אבל מכל מקום המעשה קיים והאריך בכל זה ואילו בהא דכל מידי דלא מצי עביד וכו' לא נחית כלל כיעויין שם ואין לומר שטעמו משום דסובר דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן מידי דלא מצי עביד לא משוי