שדי חמד קונטרס הכללים מערכת א כד

לשם קידושין נמצא עובר על השבועה או חרמג"ה אפשר דטפי ניח"ל לעשות בב"ז ולא לעבור על השבועה ופשיט לה מתשו' הריב"ש ומוהריט"ץ הנ"ל דבודאי בועל ב"ז. ולא לשם קידושין לעבור על שבועתו. ואני בער ולא אדע. היאך מדמה נדו"ד לההיא דהריב"ש ומוהריט"ץ דלפי הנר' הם עניינים חלוקים דסברת הריב"ש ומוהריט"ץ הוא דכיון דחזינן דהאי גברא מזלזל באיסור ולא חש לאיסור נדה ויוה"כ מסתמא ודאי עבירה גוררת עבירה ולא עלה על דעתו לשם קי' כלל כי יחם לבבו מתוקף יצרו שנתגבר עליו ובנדונות ההם בין אם נאמר דכונתו לקי' ובין אם נאמר דכונתו לזנות איסורא (דנדה או דיוה"כ) דעבד עבד ואמרינן מאן דעביד הא עביד הא וכונתו לב"ז. ובספקן של הראשונים הנ"ל אינו כן אלא הוא עשה מעשה איסור ואין אתנו יודע הזה או זה שמא חמיר ליה לעבור על השבועה ולכן בעל לשם זנות או חמיר ליה איסור זנות ובעל לשם קידושין ואיך נפשוט ספק זה מדברי הריב"ש ומוהריט"ץ דהא אף דנימא דאמת הדבר שכל שראינו שעשה עבירה בבעילתו אין לנו לתלות דחושש לבעילת זנות מ"מ בזה שאין ברור לנו איזה איסור עשה ועליה אנו דנין הי מנייהו חמירא ליה אין לנו להכריח שכונתו לזנות דשמא איסור זנות חמיר ליה וכונתו היה לקי' וצ"ע:

ומצאתי מעין לנדון הנ"ל למרן החבי"ב בכנה"ג אה"ע סי' קמ"ט אות ב' שכ' בשם שה"ג פרק מי שאחזו דאם בא על גרושתו אחר שנשאת ונתאלמנה ודאי בעי' בעילת זנות שאם יבעול לשם קידושין לוקה גם מוהר"י הלוי סי' י"ד כ' שאם המגרש כהן אינה צריכה ממנו גט עכ"ל וגם בקה"י שם הביא דברי השה"ג ומוהר"י הלוי הנ"ל עי"ש. הרי דכששני דרכים לפניו ושניהם בחזקת סכנה זו נבלה וזו טרפה ואין אנחנו יודעים לאיזה מהם נתכוון. אמרי' דמסתמא בחר הרע במיעוטו וכונתו היה לאיסור הקל והכא נמי בספקן של ראשונים אי הוה פשיטא לן דדעת בני אדם דאיסור זנות חמור מאיסור שבועה וחרם הוה לן למימר דלקידושין נתכוון ולא לומר בפשיטות דעושה בב"ז ולא נוכל לפשוט מהריב"ש ומוהריט"ץ דכונתו לזנות דאפשר דחמיר ליה בעילת זנות. כי זה אחד מצדדי ספקן של הראשונים ואם נאמר מצד הסברא דאיסור שבועה וחרם חמיר לאינשי א"כ בלא דברי הריב"ש ומוהריט"ץ יש לנו לומר כן דדמי לההיא דהשה"ג. אבל לא לפשוט הספק הזה מהריב"ש ומוהריט"ץ כאמור. וראיתי להרב כנה"ג שם שכ' ע"ד השה"ג הנ"ל דיש לפקפק דכל שקידושין תופסין בה יש לחוש שמא לקידושין בעל ולא דמי למ"ש הריב"ש הנ"ל דהתם יש טענה לומר אם לאיסור כרת התיר כ"ש לאיסור הקל דפנויה אבל הכא דבין הכי ובין הכי הוא עובר על לאו גרידא יש לחוש שמא לשם קי' בעל ועוד בדהריב"ש הכל יודעים שאסור לבעול נדה אבל בזה הנדון אפשר שטועה בדין עכ"ל ואיני מבין דב"ק דאי נימא דכ"ע ידעי שזה איסור חמור מאיסור פנויה א"כ כשאין אנו יודעין למה נתכון ודאי יש לנו לומר דבחר הרע במיעוטו ובעל לשם זנות כדי שלא לעבור על לאו שיש בו מלקות. ומ"ש דבין הכי ובין הכי עובר על לאו גרידא כבר ידוע כמה דיות נשתפכו בזה אם בביאת זנות כשאינה מופקרת לכל איכא איסור תורה. דאיכא מ"ד דמותר מן התורה ועכ"פ איסור דמחזיר אחר שנשאת חמיר וע"כ אמר מר הריא"ז דאמרי' ודאי כונתו לזנות ולא לשם קי' (ומ"ש דלא דמי לדהריב"ש וכו' לא זכיתי להבין איך היה לדמות לההיא דהריב"ש דלפי הנר' הם עניינים חלוקים כאמור):

ועוד נר' דיש להסביר בההיא דהריא"ז דאף אם היו האיסורין שוין (אידי ואידי לאו גרידא כמ"ש הכנה"ג) מ"מ יש לומר דלא לשם קידושין בעל דאם יבעול לשם זנות אינו עושה איסור אלא באותה שעה וכשפירש ממנה אין עליו שום איסור. משא"כ אם יבעול לשם קי' הרי הוא עובר עבירה נמשכת כל כמה דאגידא ביה וע"כ יש לומר דטפי ניח"ל למיעבד בעילת זנות שהוא רק לשעה קלה מלעבור עבירה נמשכת. ועפ"י סברא זו נלע"ד דגם בספקן של הראשונים שהביא הרב בנ"ח הנ"ל יש לנו לומר דכונתו לזנות ולא לקידושין (וידוע דבסברא זו משתמשים הפוס' בשאר עניינים):

ולפי הנר' מוכרחים אנו לומר סברא זו להבין בזה דברי הג' מוהרימ"ט באה"ע סי' א' שכ' על נדונו שאחד גירש אשתו שזינתה תחתיו. ושוב נתייחד עמה. ושקו"ט אם היה היחוד כדין. ושוב כ' דאף אם היה היחוד כדין לא חיישינן שמא בעל כיון שהוציאה משום זנות היא מזוהמת בעיניו כמ"ש הראשונים עפ"י הירושלמי וכ"ת דהכא שאני כי זה המגרש היה להוט וכרוך אחריה ומעשיו מוכיחין שאינה מזוהמת לו כי אחרי גילולי עיניו לבו הולך ומסתמא בעל. א"כ אין לחוש לקי' דהא דאאעבב"ז ה"ד בכשרים וכו' אבל בפריצי ורשיעי כהני שבאיסור נזקקים על ידי נימוסיהם כי בישראל אסורים לינשא כי האמין שנטמאה ושויא חד"א הא ודאי אינו מקפיד על בעילתו שלא תהא בעילת זנות וכבר כתב הריב"ש דמאחר שאין להאנוסים מקוה הרי בא עליה בזנות מספק נדה ואיך יחוש לאיסור קל של פנויה ואעפ"י שלענין נדה אנוסים הם ואי אפשר להם לתקן מ"מ מאחר שבעילתו באיסור אינו חושש שתהא לשם קי' ושוב הביא מ"ש בשה"ג שהביא הכנה"ג וכ' וה"ה כאן שאסורה עליו משום סוטה. וכן נמי אסורה עליו מד"ס שהמוציא משום שם רע לא יחזיר ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט בנפש מסתמא לא קפיד אבעילת זנות דקילא מינה וכמ"ש הראב"ד שלא אמרו חזקה זו אלא במוחזקים בכשרות וכו' אבל הני דכולי האי חציפי לכנוס באיסור שלא ע"פ דת ישראל אין לך פרוצים גדולים מהם אי נמי דאימור דשלא לעבור על גזרת חכמים שאמרו לא יחזיר לא בעל לקי' אלא ב"ז בעלמא דתקיף ליה יצריה ובזנות מיהא לא עבר אדרבנן וכן מוכח מדברי התה"ד סי' כ"ט במי שנתייחד והיה לו אשה אחרת דלא חיישי' דבעל לשם קי' שלא לעבור על גזרת רגמ"ה (אגב ארחין תמיה לי על הרכנה"ג בסי' קמ"ט אות ג' שכ' זה בשם מוהרימ"ט ושמצא בתה"ד סי' כ"ט שכ' כדברי מוהרי"ע. ואיני יודע מה מצא בזה ומוהרי"ט משם תה"ד אמרה) וה"ה נמי שלא לעבור על מ"ש חז"ל לא יחזיר ע"כ תוד"ק הנך רואה דהרב ז"ל פשיטא ליה דטפי ניח"ל לאיניש בזנות מלעבור על גזרת חז"ל. ולכאו' טעמא בעי דאדרבא איפכא מסתברא דאיסור זנות דאינו פשוט לומר דאין בו איסור תורה יש לומר דחמיר להו מאיסור דגזרת חז"ל ומה שלמד כן מדברי התה"ד בסי' כ"ט (ליתנהו שם לה"מ כיעי"ש) יש לומר דשאני חרם רגמ"ה דאינו פשוט שאין בו איסור תורה (עיין לקמן במערכת החי"ת אות מ'). אבל דבר שפשוט דהוא מדרבנן כי הא דהמוציא אשתו משום ש"ר לא יחזיר שיהא חמור מזנות לכאו' הוא תמוה:

אך עפ"י הסברא הנ"ל ניחא דכיון דהאיסור הוא עבירה נמשכת דכל זמן דאגידא ביה הרי הוא עובר אדרבנן שאמרו לא יחזיר משא"כ בזנות דאינו אלא לפי שעה כי יחם לבבו מפני תוקף יצרו לכן יש לנו לומר דניח"ל לעשות איסור זנות ולא לקדשה ולעבור עבירה נמשכת. ומדברי הג' מוהרימ"ט הנ"ל למדנו דמ"ש הריב"ש דכיון שעבל אאיסור נדה איך יחוש לאיסור קל שלפניה. לאו דוקא משום שיש בנדה איסור כרת הוא דאמרי' דאם לא חש על איסור כרת בודאי לא יחוש על איסור הקל. שהרי מדבריו בא ללמד לנד"ד שאין בו איסור כרת רק איסור דשויא אנפשי' חד"א וצ"ל דס"ל דהריב"ש קושטא דמילתא קאמר דבנדונו הכי הוה ומיהו לאו דוקא אלא כל שיש בבעילתו איסור תו לא אמרי' דכונתו לקי' דמסתמא אינו חושש לזה וזה דלא כמ"ש הכנה"ג לחלק בין נדון הריב"ש לדריא"ז דהתם שאני דאיכא טענה דאם לאיסור כרת התיר וכו' משא"כ כששני איסורים שוים וכו' והוא פלא אחר שכבר ראה באותו פרק תשו' מוהרימ"ט הנ"ל איך נתיישב' דעתו. לחלק בזה. וכבר כ' מוהרימ"ט שם דדוחק לחלק בין איסור חמור לאיסור קל ואם כן אם יש לדמות ההיא דשה"ג לדהריב"ש אין מקום לחלק בין איסור חמור לאיסור קל. אלא דלענ"ד בההיא דהשה"ג כיון דלא ידעינן לאיזה איסור נתכוון יש לומר שכונתו לבחור הרע במיעוטו ובנדון כעין הריב"ש ומוהריט"ץ כיון דודאי עשה איסור בבעילתו יהיה איסור כרת או איסור אחר יש סברא לומר דלא חש על בעילת זנות ובזה שייך שפיר סברת מוהרימ"ט דדוחק לחלק בין איסור חמור לאיסור קל (ונראה דמפני שראה הרב כנה"ג דברי רבו מוהרימ"ט דלא ס"ל לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו כנז"ל הוא שהוכרח לחלק באו"א דאיסור נדה ידוע וכו' ודוחק) ובאמת הרי מצינן למוהריט"ץ דאית ליה סברת הרי ב"ש גם באיסור שאין בו