שדי חמד דברי חכמים קפב

כלל רק שדרים פ"ק או היישובים הסרים למשמעתנו הכל כאשר לכל מכרנו וכו' עכ"ל. וראיתי שהביא שם כמה תשובות רבני האחרונים המובאים בדברינו הן בענין זה והן בענין מוכר דבר שאין מסוים אשר כתבתי בזה בסי' ח' אות ל"ד ומ"מ נראה דעתו שאין לעשות מעשה לכתחלה למכור שלא מדעת הבעלים. ועי"ש בהמודעא שבסוף קונטרס ד' ואגב ריהטאי לא ראיתי שהזכיר דברי שו"ת פני"מ שהביא הפ"ת יו"ד סי' ש"ך סק"ה ושו"ת רמ"ץ ושו"ת תפארת יוסף חיו"ד סי' ל"ד שהבאתי במערכת בכור בהמה סי' ג' אות י' ועיין עוד בענין הנ"ל בקובץ יגדיל תורה בקונט' ד' סי' כ"ב וסי' כ"ז ובקונט' ה' רס"י מ"ד. ובקונט' ז' רס"י ע"א ובסי' צ"ה אות ב' ובקונטרס ט' דף רכ"ט ע"ג אות ה' ולא יכלתי לעיין בכל דבריהם רק להיות מורה מקום הנני בא והמעיין את אשר יבחר לו יקריב אליו

גם אשור להגאון תפארת יוסף בחיו"ד סי' ל"ד סוד"ה והנה וכו' מר קעסיק לענין משיכת הקונה שלא בפני המוכר (בהמתו משום הפקעת בכורה) וכ' דכי היכי דקנין שלא בפני הלוקח דל"מ דעכ"ז אי ידעינן דניח"ל להלוקח בהמקח מהני כמבואר בח"מ סי' קנ"ה ה"ה קנין שלא בפני המוכר אי ידעינן דניח"ל למוכר מהני וגם י"ל דהוי זכות וזכין לאדם שלא בפניו ודמי לדקי"ל בחמץ שמופקד ביד ישראל שחייב למכרו ואיך יועיל הקנין שלא בפני המוכר דהא לא עשה לו המפקיד שליח וצ"ל הטעם משום דהוי זכות להמוכר וזכין לאדם שלא בפניו וא"כ ה"ה בקנין להפקעת קדושת בכור עכ"ל: סימן קי (מקונטרס אסיפת דינים מערכת חמץ ומצה סי' ט' אות ד')

(קי) מה שנוהגין למכור החמץ לנכרי עני שאין לו כלום קורא תגר ע"ז הג' בס' מקו"ח כיון דהנכרי עני ואפי' יאבד החמץ בודאי לא ישלם אין לך אלמות גדול מזה וכיון שהחמץ בבית ישראל אף דלא קבל הישראל אחריות. מיקרי כנכרי אלם שיכפהו לשלם היינו שיהיה ההיזק לישראל ע"כ צריך למכור לו גם החדר שהחמץ מונח בתוכו ומיקרי מקבל אחריות חמצו ש"ג בביתו של נכרי שזה מותר עי"ש והדין עמו וכן דרישנא בפרקא כ"כ בס' דרך פקודיך במל"ת י"א בחלק הדיבור אות ב'. ואין הלשון מדוקדק כי המעיין בדברי המק"ח בגופן שלהן יראה דעני ועשיר לא קאמר ועיקר טעמו במה שצריך למכור החדר הוא לפי שהדבר ידוע דהנכרי לא ישלם להישראל אם יאבד או יגנב החמץ כי אינם מחזיקים זה למקח גמור אלא להערמה בעלמא כמ"ש התב"ש דמכירת חמץ שלנו אינה אלא הערמה בעלמא ושריא משום דאחר הביטול הוי הערמה בדרבנן וכו' וחשיב כאחריותו על ישראל וברשות ישראל וכו' עי"ש וכתב עוד (בדרך פקודיך) דצריך דוקא למכור החדרים שהחמץ מונח בהם ולא סגי להשכירם דשכירות לא קני וא"כ הרי הוא ברשות ישראל וחשיב כקבל הישראל אחריות חמצו של נכרי בבית ישראל כיון שידוע שהנכרי לא ישלם לו אם יאבד החמץ ודוקא כשהחדרים הם לישראל למקנה. אבל אם הם אצלו רק בשכירות מישראל או מנכרי מהני מה שמשכיר לנכרי כיון שלא נשאר לו שום זכות בהחדרים ההם לא מיקרי רשותו כלל אלא דכשהוא בשכירות צריך להשכירם יום אחד קודם ערב פסח ולא בע"פ דהוי כמשכיר ביתו לנכרי ליתן בתוכו חמץ דזה אסור בע"פ עי"ש. והנה ע"ד המק"ח בענין אחריות בזה כבר רשמתי דברי הבאים אחריו בסי' ה' אות כ"ה בס"ד ובענין שכירות המקומות או למוכרם עיין בשע"ת סי' תמ"ח ריש אות ח' מ"ש בשם שבו"י ק"ב סס"י ט"ו ובשם שו"ת הר הכרמל דמתבאר כן דהחדר שהוא שלו ימכור לנכרי ואשר הוא בשכירות בידו ישכיר להנכרי. וכ"כ בספר דברי מנחם בסי' תמ"ח הגהט"ו אות ט' בשם שו"ת מאמר מרדכי סי' ס"ו דטוב למכור החדר ולא להשכיר משום דשכירות לא קני כמ"ש הב"ח וכן הוא בנוסח שט"מ חמץ שבס' ראשית בכורים סי' ה' למכור את שלו ולהשכיר מה שהוא בידו בשכירות וכן דעת הח"א כלל קכ"ג אות ה' ומ"מ נראה דאין הכל מודים בזה כמו שאכתוב לפנינו בס"ד

הנה בשו"ת בגדי ישע סי' ב' אות ט' כתב דבמקומות שנוהגין למכור החמץ של כל בני העיר ע"פ ב"ד לנכרי אחד יותר טוב להשכיר החדרים מלמכור דבשלמא החמצים שהם מטלטלין אם מוכרם לנכרי בזול אף אם הוא עני יוכל למכור לאיזה אדון עשיר בב"א והאדון ימכור על יד ע"י כאן או יוליך למ"א ולא הוי הערמה אבל החדרים ומקצת חדרים ועליות ומרתפים לא יחפוץ שום אדון לקנותם כי מה יעשה האדון בכל אלה ומי יקנה אותם ממנו וגם הנכרי אינו גומר בדעתו לקנותם והוי הערמה ונשאר החמץ ברשות ישראל ועובר עליו (והביא מ"ש התב"ש דמכירת חמץ הערמה היא אלא דהערמה בדרבנן שריא ותמה ע"ד והעלה דמכירה גמורה צריך להיות מכי"ח בלי הערמה כלל) ושכ"כ הגאון מוהרש"ז בנוסח מכירת חמץ שבסוף הלכות חמץ שאין תקנה אלא בשכירות המקומות. ושכ"כ הנו"ב בנוסח מכירת חמץ שהובא בשו"ת שיבת ציון סימן יו"ד דיותר טוב להשכיר החדר ולהקנות החמץ אגב שכירות הקרקע כי בשכירות ודאי קונה הנכרי מישראל בכסף לחוד אבל מכירת הקרקע אינו קונה אלא בכסף ובשטר. וכן מי שאין לו בית אינו יכול למכור החדר בלי רשות בעל הבית ולפעמים אינו בעיר או שהבעה"ב הוא נכרי ולכן משום לא פלוג התקין הוא ובית דינו תקנה שוה לכל להשכיר החדר על ט' יום מע"פ עד כלות ימי הפסח עכ"ד הנו"ב עי"ש. הנה לפי"ז מובן דאף אם אין החמץ נמכר ע"י ב"ד (כמנהג שהזכיר בבגדי ישע). עדיף טפי להשכיר החדר מלמכור. ושם בבגדי ישע סי' ד' כ' דרב אחד לא הסכים בשכירות החדר מפני שראה מ"ש המק"ח וכו' ושכ"כ הפרמ"ג דשכירות לא קני וכו' ולכן לא רצה לעשות כמו שכתב לו הבגדי ישע להשכיר החדר, והשיב לו דמה שכ' לו להשכיר החדר הוא לאותם הדרים בכפרים בשכירות דבזה ודאי מהני וכו' (לא ידעתי לפי"ז כונת המשיגו עפ"י דברי המק"ח דהלא מפורש כן במק"ח עצמו בסי' ת"מ סק"ג ובחידושים שם ובסי' תמ"ח סק"ט בביאורים בד"ה וגם יש תקנה ובחידושיו סק"ח דכשהחדר הוא רק בשכירות בידו מהני שכירות לנכרי כיון שמסתלק מכל זכות שיש לו) ושוב כתב ובעיקר הדבר מי שיש לו בית לחלוטין אם ימכור לנכרי או ישכיר זה איזה שנים הראתי בראיות ברורות דלהשכיר עדיף מלמכור. ומצאתי כן להגאון מוהר"ז בש"ע שלו בנוסח השט"מ שכ' דאין תקנה אלא בשכירות מקום לכן נהגתי פה לכתוב הכל דרך שכירות וכו' ודברי מג"א ומק"ח לא נעלם מאתנו וכו' אלו תו"ד הנה מבואר דעתו דבכל ענין יש לעשות הקנאת המקום בשכירות דעדיף ממכירה והמעיין בגוף דברי מוהרש"ז בש"ע הנ"ל יראה דאם יקח כל דמי החדר מהנכרי אין חשש במכירה דלא הקפיד אלא על זקיפת מלוה ומה שקשה עליו דתסגי ע"י ערב קבלן כבר עמד ע"ז בשו"ת דברי נחמיה סי' ל"ה ד"ה ואגב אלא דרחוק המציאות שיתן הנכרי דמי כל החדר לכן כ' לתקן ע"י שכירות

ובשו"ת בית שלמה סי' ע"ד כ' ומה שפקפק כ"ת מחמת שלא מכר החדר אלא השכיר אינו פקפוק דאדרבה שכירות קרקע נקנה בכסף לבד אמת שהמק"ח כ' לכתחילה למכור וכבר קדמו הב"ח אבל בדיעבד אין חשש וזה זמן שבחרתי לכתוב שכירות על המקומות בכל השטרות כאשר ראיתי הנוסח מגדולי אשכנז הנו"ב בשו"ת שב"ץ ונוסח הגאון מוהרנ"א מפפ"ד וכן נוסח הג' מוהר"ז מבראד ויש לי ע"ז כמה טעמים ע"כ. גם בסי' ס"א כ' ומ"ש המק"ח וכו' הנה גם המק"ח לא אמר אלא בבית שהיא שלו אבל אם הבית בשכירות גם המק"ח מודה וכו' ושוב הביא מ"ש הנו"ב שבשב"ץ הנ"ל עי"ש וברס"י ס"ד שמכר לנכרי ב' כלי יי"ש שבבית הכניסה שלו ומקומו בשכירות מתבאר שם דבית הכניסה הנ"ל היא של המוכר חמץ לחלוטין ולא פקפק ע"ז ובס' שבילי דוד ליו"ד בקונט' הקניינים שאחר סימן ש"ך בדף קכ"ז ע"ד אות ח' כתב אם המקום שמקנה לנכרי הוא שכירות וכו' ואם בית של בעלים לחלוטין אזי צריך שימכור הבית ושטר להקנאה מיהו בשביל קנין אגב גם שכירות מהני ובדיעבד סגי בכסף לחוד מכ"ש אחה"פ עכ"ל ובקובץ יגדיל תורה קונטרס יו"ד סי' קנ"ט אות ד' כתב סמוכין לסברת הנו"ב שיהא בשכירות עי"ש

ומה שהצריך בדרך פקודיך שאם משכיר החדרים יהיה יום אחד קודם ער"פ וכו' הנה בבית שלמה סי' ס"א כ' בשם הרב השואל שפקפק על שנהגו למכור בע"פ ובשכירות החדרים הא קי"ל