חדושי הר"י מיגאש על שבועות מג.

מתני' רמ"א יש דברים שהן כקרקעות ואינם כקרקעו וכו' אוקימנא דבענבי' העומדות ליבצר א"ב דר"מ סבר כבצורות דמיין ומש"ה נשבע עליהן ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין והו"ל כקרקע ופטור והלכתא כרבנן דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים ודוקא לענין שומר הוא דאמרינן ענבים העומדות ליבצר לאו כבצורות דמיין דכיון דלשמיר' כשהן מחוברין בקרקע הוא דמסרינהו ניהליה הוו להו כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל מאן דזבין לחבריה ענבים כשהן מחוברין לקרקע למיתלשינהו לנפשיה כיון דמיתלישנהו זבנינהו ניהליה כבר הגיעו ליבצר הוו להו כבצורין ודיינין בהו דין מטלטלין בכל מידי כגון דין אונאה ושבוע' וכיוצ' בהן דהא קיימא לן כל העומד ליבצר כבצור דמי וכל העומד ליגדר כגדור דמי ואם עדין צריכין הן לקרקע ולא הגיעו ליבצר כקרקע דמי לכולהו אנפי וכבר ביררנו דבר זה בפרק המוכר את הספינה בענין הלוקח פשתן מחובר ותלש כל שהוא קנה.

מתני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין וכו' אוקמה רבא למתני' דהכי קתני אינו חייב עד שיטעננו התובע בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כגון שאומר לו בית מלא פירו' מסרתי לך או מלא עד הזיז שהוא דבר שבמדה ויודה לו הנתבע בדבר שבמדה כגון שאמר לא מסרת לי אלא עד החלון שהוא דבר שבמדה כגון זה הוא מודה במקצת טענה וחייב שהרי טוענו במדה ידועה והודה לו במדה ידועה מקצת מה שטענו התובע אבל אם טענו במדה ידועה ואמ' לו הנתבע לא נתת לי כלום במדה אלא מה שהנחת אתה נוטל פטו' כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו התובע שנתן לו מדה ידועה או משקל ידוע ויאמר לו מדדתי לך כך וכך או שקלתי לך כך וכך או מניתי לך כך וכך ויודה לו הנתבע שנתן לו מדה ידועה פחותה ממנה או משקל ידוע פחות ממנו שנמצא המשקל והמדה שהודה בהן שהן מקצת הטענה אבל אם אמ' לו לא נתת לי כלום במדה ולא במשקל ולא במנין אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה ואם מעט כגון הא לאו מודה במקצת טענה הוא ופטור:

הא דתניא מנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה בת חמש ליטרין חייב אוקימנ' דהיינו טעמא דהוי מודה במקצת טענה משום דיכול לגורדה ולהעמידה על חמש.

ואם תאמר אי הכי אפי' גדול' וקטנה נמי ניהוי מודה במקצת הטענה דהא יכול לגורדה עד שתחזור קטנה. תשובתך נהי דמגרדה עד דחסר משקלה אבל בקומתה וברחבה אינו יכול למעטה אלא עד שינתחנה ויעשה אותה מתחלתה מנורה שנמצאת אותה מנורה שמנורה אחרת היא ולפיכך שנינו מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא קטנה פטור שהרי הקטנה שהודה בה מנורה אחרת היא ואפילו אם גורדין הגדולה לעולם אינה חוזרת קטנה וכיון שכן מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו.

וכן נמי שנינו אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא אזורה קטנה פטור משום דאזורה גדולה אי אפשר לחתוך ממנה ולהחזירה אזורה קטנה שהרי בגד תפור הוא ואם בא להחזירו קטנה ולהוציא ממנו מטלית אי אפשר לו לעשות כן אלא עד שיקרענו כולו ויתפור אותו אזור שנמצא אותו אזור שאזור אחר הוא ולפיכך שנינו פטור שהרי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אבל ודאי אלו אמר לו יריעה גדולה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא קטנה כיון שאפשר לחתוך מן הגדולה מקצתה וישאר השאר כמות שהוא ויהיה השאר יריעה קטנה הוה ליה מודה במקצת הטענה כמנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך והלה אומר לא כי אלא חמש ששנינו במשנתינו נו שהוא חייב.

מתני' המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון זה אומר סלע הלויתיך וכו' אוקימנא דקתני במתני' מי נשבע דאסיפא דרישא קאי דקתני סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה חייב דשבועה גבי לוה היא דהא מודה במקצת טענה הוא דקא טעין ליה המלוה דאישתייר ליה גביה שקל וקא מודה ליה הלוה דאישתייר גביה דינר ואמור רבנן הך שבועה דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה לישבע לה השתא תחלה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:

הא דקתני במתני' זה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלותיך עליו וסלע היה שוה פטור דוקא היכא דקא מודה ליה הלוה דאבד המשכון אי נמי דאית ליה למלוה סהדי דאבד ומשום הכי כיון דליכא הודאה במקצת הטענה פטור אבל היכא דליכא סהדי דאבד ולוה לא קא מודה ליה דאבד כיון דקא מחייב שבועת התורה דאבד כדאמרינן התם משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה משביעין אותו נמי על ידי גלגול דלא הוה שוה אלא סלע ומיפטר.

נקיטינן השתא מהאי מתני' דכל שומר שאבד ממנו אותו דבר שהיה עליו שומר ונתחייב בתשלומין שאין אנו אומרין לבעל הפקדון השבע כמה היה שוה וטול אלא לשומר אנו אומרין גלגל בשבועתך כמה היתה שוה ושלם ואם מאמינו שאבד או יש עדים שאבד אעפ"י שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדין חייב הוא להשבע שלא היתה שוה אלא כך וכך כדין מודה במקצת ומיפטר ואם אינו מודה במקצת כגון שאמר הילך אי נמי היה לי אצלך בכדי מה שהיה שוה נשבע שבועת היסת על כך ומיפטר:

מכל מקום אין התובע נאמן להשבע כמה היתה שוה וליטול אלא השומר הוא הנאמן להשבע כמה הית' שוה ואם מודה במקצת הוא ישבע שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת כדין כל מתבע שבעולם.

וכיון שכן שמעינן ממילא דהיכא דאמר שומר אנא לא ידענא כמה הויא שויא ובעל הפקדון אמר ידענא דהוי שוה כך וכך דכיון דמכל מקום הא קא מודה ליה הנתבע דמתחייב ליה מידי ולא ידע כמה הוי ניהו הוה ליה מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע ומשלם כדאמרינן מנה לי בידך ואמר לו חמשים יש לך וחמשים איני יודע הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם הלכך משלם כל מה שאמר התובע בלי לחייב התובע שבועה על כך ואם רצה הנתבע להחרים סתם על מי שנטל ממנו מה שלא היה ליטול אין מונעין אותו מכך ואי קשיא לך הא דגרסינן בירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קמי דרבי אמי אמר הרי זה נשבע ונוטל דהתם ודאי ליכא למימר דהאי נתבע דקאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי הוא דשתי תשובות בדבר חדא דהא שק צרור הוה וכיון שכן היכי מצי הנתבע למימר ברי לי דסיגין הוה מלא וגם לא הוה אמרינן בכי הא הרי זה נשבע ונוטל אלא הנתבע היה נשבע על כך ונפטר דהא נקטינן מהאי מתני' דהכא דכל היכא דשומר שהוא הנתבע אומר ברי לי שלא היה שוה אלא כך וכך שנאמן הוא להשבע על כך כדין כל נתבע שבעולם וכיון שכן מה לי אמר ברי לי שלא היה שוה כך וכך או שאמר ברי לי שלא היה בו אלא כך וכך הילכך ליכא למימר שזה שאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי היא אלא טענת שמא היא והכי קאמר דילמא סיגין הוה מלא והתובע אמר בודאי מטקסין הוה מלא וכיון דאיתברר לן השתא דדילמא סיגין הוה מלא הוא דקאמר אם תאמר אמאי לא אמרינן בכי הא הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם בלי להשבע התובע והרי מכל מקום הא קא מודה דמתחייב לו מידי ולא ידע כמה ניהו.

אלו הוה ההוא שק מלא כספים מיהו התובע אמר כך וכך הוה מלא הכי נמי דמשלם בלא שבוע' דהוה לי' מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע אלא הכא היינו טעמא דלא אמרינן דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע משום דההוא שק לאו מלא דכספים הוה אלא שק מלא מטלטלין הוה מיהו התובע אמר הנך מטלטלין דהוה אית ביה מטקסין הוה והנתבע אמר דילמא סיגין הוה מלא דבכי הא ליכא למימר דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע הוא דהא אלו אמר ברי לי דסיגין הוה לא מחייבינן לי' בכי הא שבועה דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכיון שטענה זו אלו אמרה בברי לי לא היה מתחייב עליה שבועה כי אמרה השתא בשמא ליכא למימר בה מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע דהא לאו מחויב שבועה הוא וכיון דאיתברר לן דל"ל הכא מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע מש"ה קאמר ר"א ה"ז נשבע ונוטל:

וא"ת כיון דאלו אמר ברי לי דסיגין הוה מלא לא הוה מחייבין ליה אלא היסת כדין שטענו חטים והודה לו בשעורים השתא דאמר שמא ניהוי כמנה לי בידך והלה אומר א"י דמשתבע היסת ומיפטר הילכך לישתבע דלא ידע אי סיגין הוה מלא אי מטקסין וליתיב ליה סיגין וליפטר כי אמרינן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הני מילי היכא דקאמר איני יודע בעיקרא דמילתא דאישתכח דליכא דררא דממונא ומשום הכי משתבע דלא ידע ומיפטר אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דהא קא מודה ליה דיהב ליה מידי ומתחייב ליה לשלומי ניהליה מיהו לא ידע מאי ניהו ההוא מידי ליכא למימר בהא דמשתבע דלא ידע דהא ודאי איכא דררא דממונא בינייהו אלא אמרינן משתבע האיך ושקיל דהוה ליה איהו ברי ונתבע שמא וברי ושמא ברי עדיף.