חדושי הר"י מיגאש על שבועות מא.

הא דאמרינן מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אשבועת היסת קאי דהא בתר מימריה דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת קאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן והיינו טעמא דקא דייקינן ואמרינן מאי איכא בינייהו משום דתרוייהו נשבע ולא משלם הוא:

ואם תשאל היכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן והא טובא איכא בינייהו דהאי שבועה בנקיטת חפץ והאי בלא נקיטת חפץ.

לאו אטכסיסי השבועה עצמה הוא דקא דאיק ואמר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא דהא דבר ידוע הוא דהא טכסיסיה לחוד והא טכסיסיה לחוד אלא אדינא הוא דקא שאיל והכי קאמר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא בדינא ומהדרינן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן אלא מצי תובע למימר ליה איני זז מדין תורה הילכך או אישתבע או שלים בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר אפי' בדאוריי' נמי מפכינן מאי איכא בינייהו בדינא ומהדרינן איכא בינייהו מיחת בנכסי' בדאוריית' כשמודה במקצת הנתבע ואומר איני רוצה לישבע נחתינן לנכסיה דהא חיוב שבועה מדאורייתא היא ובדרבנן לא יכלינן למיחת בנכסיה דהא מדאורייתא לית ליה גביה ולא מידי אלא שבועה דאית ליה גביה בתקנתא ולא אלים תקנתא דתיהוי האי שבועה כחיוב ממון כי היכי דכי אמר לא משתבע נחתינן לנכסיה.

ולרבי יוסי דסבר דגזל מדבריהם גזל גמור הוא ומוציאין אותו בדיינין דשמעת מינה דסבירא ליה דהיכא דאמר לא משתבענא נחתינן לנכסיה דהא כמאן דגזליה ממון הוא דמי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד בדאורייתא ישבע התובע ושקיל ובדרבנן תקנתא היא האי שבועת היסת מעיקרא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן הילכך כיון דלית לן רשותא לאשבועי משום דחשוד הוא מיפטר בלא שבועה.

ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי דקאמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה אמר לא משתבענא מאי עבדינן ליה ומהדרינן משמתינן ליה.

ומתמהינן האי נקטיה בכובאסיה דלישבקיה לגלימיה הוא וכי היכי דלית לן רשותא לאחותי תובע לנכסיה היכא דאמר לא פרענא משום דלית לן גביה ממונא אלא שבועה היא דאית לן גביה מדרבנן הוא הכי נמי לית לן רשותא למינקטיה בכובאסיה דלישבקיה לגלימיה אמר ליה משמתינן ליה עד דמטי נגדיה ומנגדינן ליה ושבקינן ליה פי' עידן נגדיה לבתר דחלה עליה תלתין יומין במסכת יבמות דף נ"ב ע"א רב מנגיד מאן דחילא עליה שמתיה דרבנן תלתין יומין ולא אתי תבע שמתיה והני מילי כולהו לענין שבועת היסת הוא דעבדינן הכי דהוא נשבע ולא משלם אי נמי בהנך דמחייבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא והם נתבעין שלא בטענה כגון השותפין והאריסין והאפטרופין ומאי דדמי להו אבל בשבועה דרבנן כעין דאורייתא בהנך דנשבעין ונוטלין לא צרכינן לשמותיה דהא אי לא אישתבע לא שקיל מידי:

נקטינן השתא דכל מאן דאיחייב שבועה ולא קא בעי למישבע אי שבועה דאורייתא היא דהוא נשבע ולא משלם כגון שומרין ומודה במקצת ועד אחד נחתינן ליה לנכסיה ואי שבועה דרבנן כעין דאורייתא היא חזינן אי מהנך דנשבעין ונוטלין הוא אמרינן ליה אי בעית למשקל אישתבע ואי לא לא יהיבנא לך מידי וכיון שכן לא צרכינן לשמותיה ואי מהנך דנשבעין ולא משלמין הוא אי נמי שבועה דהוא נשבע ולא משלם משמתינן ליה עד דמטי תלתין יומין ומנגדינן ליה ושרינן ליה.

והא דאמרינן בדרבנן מפכינן שבועה דוקא שבועת היסת דכיון דעל הנתבע היא מצי אמר ליה לתובע אנא לא בעינן לאישתבועי אי ניחא לך דתישקול אישתבע דאית לך גבאי ואי לא לא תישקול אבל לגבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא כיון דנשבע ונוטל לא מצי לאפוכי מתרי אנפי חדא דהא טכסוסי שבועה דאורייתא היא ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר ליה אנא לא ניחא לי לאישתבועי כלל את אי בעית דתישקול אישתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא לך מידי' ולא מישתבענא מידי וכן נמי הנך נשבעין ולא משלמין דמיחייבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא כיון דעל טענת שמא הוא דמשתבעי לא מצי לאפוכה לההיא שבועה התובע.

הא דאמר רב פפא בענין האי מאן דמפיק שטרא אחבריה וכו' ואי אמר ליה אישתבע לי לישתבע ליה שבועה כעין דאורייתא היא חדא דהא דומיא דפוגם את שטרו קאמר ועוד דהא נשבע ונוטל הוא ונקוט האי כללא בידך דלא משכחת לה לעולם שבועת היסת בנשבע ונוטל אלא היכא דאי חייב בה הנתבע ואפכה אתובע אבל שבועה דהויא מעיקר דינא על התובע דמישתבע ושקיל לעולם לא הויא אלא כעין דאורייתא:

איכא מאן דפשיט מיהא דרב פפא דהיכא דמפיק אינש שטרא אחבריה ואמר ליה האיך האי שטרא בעיקר ממוניה הוה ביה צד רבית אי נמי אמר ליה שטר אמנה דמיחייב ליה לבעל השטר דמשתבע ושקיל כי היכי דחייב רב פפא שבועה על טענת פירעון.

ואנן לא חזינן להאי סברא דעד כאן לא חייב רב פפא שבועה אלא על טענת פירעון משום דהאי שטרא לפירעון קאי הילכך כי קא טעין במידי דעביד למיהוי בההוא שטרא הוא דקא טעין ולא קא מכחיש ליה לשטרא בההוא טענתא דיליה דהא שטרא לפורענא קאי כדאמרינן אבל בטוען צד רבית בשטר אי נמי לא נטלתי סך זה כולו אי נמי שטר אמנה הוא לא משגחינן בטענתי' ומחייבינן להאי שבועה עליה והא מיגו טענתיה קא מכחיש ליה לשטרא ולמעקריה למאי דאיכא בשטרא הוא דקא אתי וכיון שכן לאו כל כמיניה דקא טעין טענה דמכחשא ליה לשטרא הילכך לית לן ראיה דמשגחינן על כי האי טענתא ומחייבינן בעל השטר שבועה עלה ומאן דמורי דמשגחינן עלה ומחייבינן בעל השטר עלה שבועה צריך הוא להביא ראיה על כך.

פיסקא מנה לי בידך אל תתנהו לי אלא בעדים וכו' אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וכו' רב יוסף מתני הכי אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים פי' ואפילו אמר לו דבר זה שלא בשעת הלואה.

כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לו יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הילכך לטעמיה דשמואל ואפילו אמר ליה בשעת הלואה אל תפרעני אלא בפני עדים יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים דליכא הפרש בהאי ענינא בין אמר לו דבר זה בשעת הלואה או לאחר מיכן דמאן דמחייב בין הכי ובין הכי מיחייב דהא מכל מקום כבר התרה בו בשעה שיש לו בידו הלואה קודם שיפרענה לו שלא יפרענו אלא בעדים ומאן דפטר בין הכי ובין הכי פטרו ואותבינן עליה דשמואל מהא דתנן מנה לי בידך הן אל תתנהו לי אלא בעדים למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך חייב מפני שצריך לפרעו בעדים ואוקימנא תנאי היא דתניא בעדים הלותיך בעדי' פרע לי כלומר מי שאמר לחברו מנה שיש לי בידך כמו שהלויתיך לך בעדים אל תפרענו לי אלא בעדים ולאחר כן טען הנתבע שכבר פרע אינו נאמן אלא או יתן או יביא ראיה שנתן לו רבי יהודה בן בתירא אומר יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הוה ליה רב אסי כתנא קמא ושמואל כרבי יהודה בן בתירא פריך רב אחאי ממאי דבשעת הלואה קאי פי' ממאי דבשע' הלואה קאי אי נמי לאחר הלואה קודם התביעה כי היכי דתשמע מינה דתנאי היא דילמא לעולם אימא לך דהיכא דאתרי ביה קודם התביעה לא שנא בשע' הלואה לא שנא שלא בשעת הלואה דאמר לו אל תפרעני אלא בעדים דכולי עלמא לא מהימן האיך למימר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים והכא אלו א"ל בשעת ההלואה או אחר ההלואה קוד' התביעה אל תפרעני אלא בעדי' לא היה אדם שחולק בזה שהוא חייב אלא הכא לא בשעת ההלואה קאי מלוה אומר תן לי הלואתי שיש לי בידך ולוה אומר כבר פרעתיך שנמצא שזה שאמר לו בעדים הלויתיך בעדים פרע לי אינה התראה שמתרה בו שלא יפרענו אלא בעדים שזה בשעת התביעה קאי והיאך אדם מתנה בשעת התביעה אלא הכי קאמר ליה היאך תטעון עלי שכבר פרעתני הלא בעדים הלויתיך כך היה לך שלא תפרעני אלא בעדים ועל זה אמר רבי יהודה יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ותנא קמא דאמר או יתן או יבא ראיה שנתן סבר לה כלישנא קמא דרב אסי דסבר המלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדים ומשום הכי קאמר או יתן או יביא ראיה שנתן זהו פירוש ממאי דבשעת הלואה קאי דילמא בשעת תביעה קאי והכי קאמר הלא בעדים הלויתיך היה לך לפרעני בעדים והאי דאמרינן ממאי דבשעת הלואה קאי לאו למעוטי שלא בשעת הלואה הוא אלא למעוטי שעת התביעה היא שאינה עת התראה דהא טעין שכבר פרעתי מקמי הכי ובהכי קא אתו השתא לבי דינא אבל אילו התרה בו קודם התביעה שהוא קודם שיטעננו שכבר פרעו ואעפ"י שלא בשעת הלואה היא התראה גמור' היא ולא מצי בתר הכי למיטען שכבר פרעו אלא עד דמייתי ראיה דפרעיה דכיון דבההיא שעתא דאתרו ביה ליכא למימר דמיקמי הכי פרעיה ליכא הפרש בין ההיא שעתא לשעת ההלואה דבהאי ענינא ליכא לפלוגי בין שעת ההלואה לשלא בשעת הלואה דהא לאו שעבודא היא כי היכי דניפליג בינייהו ונימא בשעת ההלואה שעביד נפשיה שלא בשעת ההלואה לא שעביד נפשיה אלא התראה בעלמא היא הילכך כיון דאתרו ביה מיקמי דנפרע לא שנא אתרי' ביה בשעת הלואה לא שנא אתריה ביה שלא בשעת הלואה התראה היא ולא מצי בשעת התביעה לומר כבר פרעתיך אלא עד דמייתי ראיה בהכי כדברירנן:

ואיפסיקא הלכתא כרב אסי אליבא דלישנא בתרא דאמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים דאמרינן אמר רב פפי משמיה דרבא הלכתא המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים.