חדושי הר"י מיגאש על שבועות לג.

הא דאיבעיא לן משביע עדי קנס מהו פי' מי אמרינן כיון דאלו מודה הנתבע היה פטור לאו עדות הוא דקא כפרי ליה דאילו הוה אית ליה ממון ממש גבי נתבע לא היה מיפטר בהודאתו ומדאיפטר בהודאתו כמאן דלית ליה גבי' מידי דמי דהא לא ממון ממש אלא חיוב בעלמא הוא ולא הוי ממון עד דמטי לידיה או דילמא כל זמן דלא אודי ממונא אית ליה גביה ואע"ג דקנס הוא מכל מקום תביעת ממון דקנס הוא וכפירת עדות ממון היא:

אליבא דרבי אליעזר ב"ר שמעון לא תיבעי לך דאמ' יבואו עדים ויעידו כלומר אע"ג דהודה כיון דבאו עדים בתר הכי מתחייב אלמא ממונא דקנסא אית ליה גביה ולאו חיובא בעלמא הוא כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור מאי כיון דמיפטר בהודאתו לאו ממונא דקנסא הוא אלא חיובא בעלמא הוא ולא שאין בו שום תביעת ממונא אלא תביעת חיוב בעלמא הוא דאלו הוה ליה ההוא קנסא דאית ליה גביה תביעתה דממונא לא הוה מיפטר בהודאה או דילמא השתא מיהא לא הודה ופריך דאי בעיא לך אליבא דידהו כמאן דסבירא להו אי כר' שמעון הא אמר דבר הגורם לממון כממון דמי פי' ואי נמי סבירא ליה דהאי תביעת ממונא דקנסא אינו אלא תביעת חיובא בעלמא מכל מקום ההוא חיובא גרמא הוא דהא כדמפיק ליה מיניה הוה ליה ממונא ודבר הגורם לממון כממון דמי אלא כרבנן ס"ל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי מאי ואתינא למיפשטיה מדקא תני משביעני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פלוני נזק וחצי נזק:

ואוקימנא בחצי נזק צרורות אבל לעולם תביע' קנס תביעת חיובא בעלמא הוא ולא תביעת ממונא וכן נמי אוקימנא להא דקא תני תשלומי כפל משום קרנא ולהא דקתני שאנס איש פלוני ופתה את בתי משום בושת ופגם דממונא הוא כמתברר בסוף פרק אלו נערות דף מ"א.

תא שמע משביעני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שפלוני הוציא ש"ר על בתי חייבים הודה מפי עצמו פי' קודם שיבואו העדים פטור בהודאתו וכיון שפטור אין העדים חייבין על כפירתן מני אילימא רבי אליעזר ב"ר שמעון הא אמר אף על פי שהודה יבואו עדים ויעידו אלא לאו רבנן היא ושמע מינה משביע עדי קנס חייב.

לא לעולם רבי אליעזר ב"ר שמעון היא והכי קאמר לא משכחת לה דפטור אלא אם כן הודה מפי עצמו בלא עדים ע"ב הא דקתני בסוף מתני' שאנס איש פלוני ופתה את בתו ושחבל בי בני ושהדליק גדישי בשבת הרי אלו פטורין פי' משום דהכי כולהו לאו תביעת ממון הוא דהא אמר שאנס איש פלוני ופתה את בתו אעפ"י שהעידו בכך נמי פטור הוא אותו פלוני מן הממון דקים ליה בדרבה מיניה דהא הבא על בתו בשריפה קאי וכן נמי שחבל בי בני אע"ג דהעידו עדים בכך פטור הוא הבן מתשלומין משום דקיימא לן המכה את אביו ועשה בו חבורה בסקילה קאי ושהדליק גדישי בשבת אעפ"י שהעידו העדים בכך נמי פטור משום דקים ליה בדרבה מיניה וכו'.

ת"ר מנין שאין הכתוב מדבר אלא בתביעת ממון רבי אליעזר אומר נאמר כאן אואין ונאמר להלן אואין פי' דכתיב והוא עד א ראה או ידע ונאמר כאן בשבועת פקדון אואין דכתיב או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו וגומר מה להלן אינו מדבר אלא בתביעת ממון אף כאן אינו מדבר אלא בתביעת ממון וכו' והדר מקשה אואין דסוטה יוכיחו דכתיב או עבר עליו רוח קנאה וכתי' נמי או איש אשר תעבור עליו רוח קנאה וכו' והדר מקשה אואין דשבועת ביטוי יוכיחו דכתיב או נפש כי תשבע לבטא בשפתים להרע או להטיב מסתברא מפקדון הוה ליה למילף שכן תחטא במזיד תבעוה עברוה פירוש בשבועת העדות ובפקדון תרוייהו כתיב בהו נפש כי תחט' מה שאין כן בשבועת ביטוי ותרוייהו חייב בהו על המזיד דהא לא כתיב בהו ונעלם מה שאין כן בשבועת ביטוי ותרוייהו אין חייבין עד שישמעו מפי התובע בשבועת העדות עד שיאמר להם התובע בואו והעידו אבל אם נשבעו קודם שישאל אותם להעיד פטורים ובשבועת הפקדון נמי אינו חייב עד שיתבע אותו ויאמר לו תן לי פקדון שיש לי בידך אבל אם נשבע קודם שיתבע אותו פטור לאפוקי שבועת ביטוי שאין שם תובע ונתבע ותרוייהו לא מחייב אלא לשעבר לפי ששבועת העדות אינה אלא עדות שכבר ישנה אצלו ושבועת הפקדון נמי אינה אלא על הפקדון שכבר הפקיד אצלו ולא משכחת לה להבא דהא לענין שבועת העדות אם אמר להם משביע אני עליכם לכשיהיה לי אצלכם עדות שתבואו ותעידוני פטורים הן ולגבי פקדון נמי אם אמר לו לכשיהיה לך אצלי פקדון שבועה שאין לך בידי פטור לאפוקי שבועת ביטוי שהיא נמי להבא דכתיב להרע או להטיב.