שו"ת תעלומות לב חלק ד סז

שתאסר גם להם הביאה בישראלית גם בלא קדושין זה כר"ל פשוט בכונתו והבוחר יבחר. ומ"מ אין מזה השגה להרמב"ם ז"ל כיון דלדידיה הוא אסור לבעול בלא קדושין ולוקה על זה. וא"כ בלא"ה ממזר ופ"ד אינם יכולים לבעול ישראלית בלא קידושין כי אם אינו לוקה משום לא יבא עכ"פ לוקה משום קדשה כמו שביאר הוא ז"ל שאינו לוקה משם זה. וכ"כ הה"מ ז"ל משם הר"א בנו ז"ל. וא"כ טעם זה של הראב"ד ז"ל הוא ללא צורך כיון דגם לדעת הרמב"ם הוא אסור לבעול בלא קדושין ולוקה עליה מ"ל משם זה או משם אחר. אבל הראב"ד ז"ל לטעמיה אזיל שחולק בזה על הרמב"ם בפ"א מהלכות אישות הל"ד וס"ל דאין איסור קדשה אלא במזומנ' ומופקר' לכל וע"כ הוכרח לטעם זה ודוק

וחזינא לגאון הרב חתם סופר ז"ל בסימן טו"ב שהביא דברי הראב"ד ז"ל הללו ומה שיש לתמוה עליו בשם ס' מעין חכמה והשיב הוא ז"ל כי מעולם לא עלה על דעת הראב"ד לגלות טעמי תורה ולדון על פיהם אלא כי לפי שס"ל להרמב"ם לא יבא בקהל פירושו לקדש, הראב"ד מפרש ביאה בקהל בעילת איש וכו' ושוב יצא לטעון טענה אחרת אי ס"ד לא יבא היינו בקידושין א"כ מישקדש ונשא בהתר ושוב נפצע אינו מוזהר על. הביאה כיון שהקדושין היו בהתר. וא"כ תזנה אשתו עליו ואתה גורם להרבות ממזרים בישראל אלא ע"כ לא יבא פירושו הבעילה וממילא אם נעשה פ"ד אחר הנישואין צריך לגרש ודלא כהרמב"ם זו היא כונת הראב"ד בלי ספק את"ד

ואני אומר אחרי המחי"ר לדידי פשיטא לי שלא כיוון הראב"ד ז"ל לזה, כי מלבד שהעיקר חסר מן הספר, עוד זאת שאם הסברה הזאת ניתנה להאמר שאם נשא ונפצע שמותר לקיים. ונאמר שכך ה"א ס' הרמב"ם ז"ל לפי דעתו. ובא הראב"ד לחלוק מצד סברתו מחשש שמא תזנה אשתו ותרבה ממזרי' ואין זו דחיה מספקת. דמהיכא תיתי לחוש לזנות דא"א ולריבוי ממזרים, ולמה לא אוקמי' לה אחזקתה חזקת בנות ישראל הכשרות והצנועות, והאשה הזאת ועדיפא טפי משאר נשים כיון שאינה יכולה לתלות בבעלה וכמש"ל. ואם כונתו בנפצע האיש באופן שאינו ראוי לביאה. ומפני זה יש לחוש שתזנה אשתו א"כ היכי פשיט"ל שכופין להוציא משום שהוא מוזהר על הביאה. והא כל שאינו איש ואינו ראוי לביאה אינו בלא יבא. ולכ"ע אפי' קדש ולא בעל אינו לוקה ועיין בתשו' מהר"י בירב ז"ל סי' ב' ולהגאון מז"ה ז"ל בחק"ל אה"ע סי' ז'. ותו ק"ל במ"ש דזה דלא כהרמב"ם ולא ידעתי אנה מצא ס' זאת להרמב"ם שאם נשא בהתר ושוב נפצע שאינו מוזהר על הבעי' אימור דשמעת ליה היכא דשייך בה קידושין ובעל ולא קדש דאינו לוקה. ואפילו בכגון דא כראה דאי פטריה ממלקות מודה הוא שהוא מוזהר עליה ואיסו' איכא ועיין בתשובתו שבספר פאר הדור סי' קמ"ו, אבל עכ"פ מודה הוא הכא שכבר היא מקודשת לו בהתר ולא שייכי בה תו קידושין שלוקה. הן אמת שמז"ה הגאון ז"ל בחק"ל אה"ע סימן ח' והרב שורשי הים ז"ל בח"ב דף ס"ח נסתפקו בזה. וכבר אני בעניי בספרי תעלומות לב ח"א אה"ע סי' ל"ו העליתי דבכה"ג בם להרמב"ם לוקה כמתבאר מדבריו בפי"ב מהל' א"ב ה"ג ופי"ז ה"ו שבפירוש כתב שכל שאינה בת קידושין לוקה על הביאה לחודה. וכ"ש הכא שהיא בת קידושין וכבר היא מקודשת לו. ועיין עוד למז"ה שם באה"ע סי' כ"ו. שוב ראיתי להחת"ס שם בסימן י"ט שכפל מ"ש בסימן טו"ב וסיים וז"ל אמנם נר"ל דודאי מודה הרמב"ם דכל ביאה אחר קידושין לוקה עליה עכ"ד וכן בדין שהרי אם קדש פ"ד ובעל לוקה על כל ביאה וביאה. והא ביאה שניה היא בלא קידושין אלא מאי אית לך למימר כיון שכבר קדמו הקידושין ואינו דרך זנות לוקה א"כ ה"ה בנסתרס אחר שנשאה. דאין לחלק בין קידושין בהתר לקידושי איסור דבין הכי ובין הכי היא מקודש' לו ואינו דרך זנות ותו מאי נפק"מ. ע"כ כראה לי נכון מה שכתבתי בדעת הראב"ד בדרך פשוט. ועיין בספר שואל ומשיב מהדורא תליתאה הנד"מ ח"א סימן קכ"ג שהביא גם הוא ז"ל דברי הראב"ד ותמה עליו והנלע"ד כתבתי והבוחר יבחר. אחר זמן רב נד"מ ס"ה שערי רחמים וראיתי לרב רחומאי הרב המופלא המחבר נר"ו בחאה"ע סימן ד' שה"ד הראב"ד ז"ל ורצה לישב דבריו כדרך שכתב הרב חת"ס ז"ל בפירוש דברי הראב"ד ז"ל עיש"ב וכבר מלתי אמורה אין צורך לכפול הדברים

ואגב אורחין חזיתיה להרב חת"ס ז"ל שם בסימן י"ד הביא משם הרב שפתי חכמים ז"ל שכתב על מה שפירש רש"י ז"ל (בפרשת כי תצא) על פ' לא יבא ממזר לא ישא ישראלית ולא פירש כן בפ"ד וכ"ש הקודם דהיינו מפני שאם נשא בהיתר אין כופין להוצי' ע"כ. והרב ז"ל הביא משם הצדה לדרך שכ"כ בשם ס' קדמון ודחה דבריו. והוא ז"ל כתב לישב דברי רש"י ז"ל ע"פ דברי הראב"ד הנז' והאריך בזה כיעו"ש ואין פירושו מחוור בעיני כי הם דברי דוחק כאשר יראה הרואה. והנר"ל בדרך פשט הוא כי ידוע דפ"ד וכ"ש בי"ש מותרים בישראלית וכן בעל ידי חולי לד' הסוברים שרש"י ז"ל הוא מכת המתירים. ובפרק הערל תנא נאמר כאן לא יבא פ"ד ונאמר להלן לא יבא ממזר מה להלן בי"א אף כאן בי"א. א"כ נמצא שאין איסורו של פ"ד וכ"ש אלא דכוותיה דממזר שהוא בי"א ע"כ פרש"י גבי ממזר לא ישא ישראלית. ומינה נשמע לפ"ד וכ"ש בי"א דכוותיה שאסור בישראלית וכיון שיש במינו שהוא כשר לבא בקהל ע"כ פירש גבי ממזר שאין בו צד היתר ודוק כי נכון

עוד חזו'ן למוה"ד הרב יעב"ץ ז"ל (בדף י"ב ע"ב) שהביא דברי מהר"י דונדון ז"ל בתשו' שבס' תמת ישרים סימן רי"ו שהשיב יפה על דברי מהר"י אבאיוב ז"ל בסי' קכ"ה שכתב דנישואין בלא ביאה ליכא איסורא כלל ועיקר האיסור תלוי בביאה וכו' ע"כ. והשיב לזה דלא היא כי ידוע שחייבי לאוין כפ"ד וכדומה שאחר קידושין וביאה לוקה פשיטא דבכל יום בעמוד וגרש קאי דין תורה אף בשעה שאינו בועל עובר שאם אינו עובר למה ילקוהו וייסרוהו עד שיגרש כדאיתא בת"כ וכו' אמאי יגרש יפרישוהו אלא ודאי הנושא בעברה וקדש ובעל בכל יום עובר הוא יעו"ש ופשיט ותני הרב יעב"ץ ז"ל שם להלכה פסוקה דלכ"ע בקיום לבד אינו עובר אפילו שנשא באיסור והיכא דלא עבד איסורא (וכגון שנשא בהתר ואחר כך נפצע) פשיטא דאיכא למימר דלא קנסינן ליה וכ"כ לעיל בתשובה ראשונה (בד"ז ע"א) עי"ש. וכבר עמדתי בזה בעניותי בסה"ק תעלומות לב ח"א חאה"ע סימן ל"ו