שו"ת תעלומות לב חלק ד רמח

ס' רבינו הגאון המחבר ז"ל דמבואר מדבריו דמאי דמותר אחר גמר המעשה ה"ד אם התחיל בתנאי הלוקח מדעת עצמו, ובכה"ג מותר אפי' שנתחזק המוכר אח"ך ממנו בחיזוק גמור דהיינו דקנה מיניה דלוקח לקיים תנאו, דבלא"ה ס"ל דהוי פטומי מילי כסברת ר"ח וראב"ן ז"ל, וכל זה הוא דוקא אם התחיל בתנאי החזרה, אמנם אם התחיל המוכר אסור אפי' דהוי אחר שנשלם, וכבר כתבנו לעיל לפרש דבריו

ולפי שני הסברות אלו הנה מבואר יוצא דאם לא נגמר המקח עדיין בהחלט גמור בלי שום תנאי, כגון שנתן את המעות ולא נכתב השטר וכיוצא בה, דזה מיקרי עסוקים עדיין בענין בין שהתנה מוכר בין שהתנה לוקח אסור, דכל שלא נגמר עדיין נמצא דע"מ כן נגמר הדבר ואסור. אמנם יש בזה סברא אחרת והוא שהראב"ד והרשב"א והטור והרא"ש והריטב"א והנמק"י ז"ל כולהו ס"ל דבכה"ג אם התנה לוקח מותר דאינו אלא פטומי מילי בעלמא, ואם התנה מוכר אסור כיון דעליו לעשות התנאי והתנה כן, א"כ כשנגמר המקח ע"ד כן נגמר. יע"ש בדבריהם

ומ"מ אם התנאי בא אחר שנגמר המעשה מכל וכל, בכה"ג גם לדעת כל אלו הראשונים שזכרנו מבואר דמותר בין שהתנה לוקח ובין שהתנה המוכר, וכן ראיתי להנמק"י ז"ל שם בהלכות שכתב כן בהדייא יע"ש, וכ"כ הרב ב"ח ז"ל ביו"ד סי' קע"ד יע"ש, וכן מבואר בהדיא מדברי הרשב"א ז"ל בתשו' שהביא הב"י ביו"ד סי' קע"ד, ובח"מ סי' ר"ז, שכתב דלאחר שנגמר המקח מותר יע"ש. וראה זה חדש מצאתי ראיתי להרב בעל התרומות ז"ל בשער מ"ו ח"ד סי' י"ט, דרמ"ב ע"א, שהביא בפי' שמועה זאת מאי דפי' רש"י והראב"ד ז"ל, ואח"כ הביא משם הר"ר יצחק ז"ל שפי' בתשובותיו שאין חילוק בין שהתנה המוכר ובין שהתנה הלוקח, אלא עיקר הדבר תלוי אם התנאי הוא קודם מכירה או אחר גמר המכר שאם הוא קודם גמר המכר לעולם אסיר, בין שהתנה מוכר ובין שהתנה לוקח, ואם הוא אחר גמר המעשה מותר בין שיתנה מוכר ובין שיתנה לוקח, כיון שכבר נגמר המכר מה שאמר כן אח"כ דברים בעלמא נינהו בלא קניין, והוו פטומי מילי ולא חשיב תנאי, אמנם אי איכא קניין לעולם אסור, ע"כ את"ד, ומבואר מדבריו דס"ל דגם לאחר גמר המכר דמותר להתנות בין לוקח בין מוכר היינו כשלא נתחזק ממנו בקניין, אבל אם נתחזק ממנו בקניין, אפי' דהוי אחר גמר מעשה אסור כיון דחשיב תנאי. ולכאורה היה נראה דתשובת ר"י ז"ל הנז' שהביא הרב בעה"ת ז"ל היינו תשובת הרי"ף ז"ל שזכרנו, משום דקא חזינן שהטעמים שכתב הרי"ף ז"ל בתשו' הנז' הן הנה עצמם שהביא בעה"ת משם ר"י ז"ל, דהיינו דברישא תנא מוכר משום דדרכיה דמוכר להתנות, ובסיפא תנא לוקח משום דדרך הלוקח הוא להתנות אחר גמר המעשה ולא המוכר וכו', אלא דאחר הישוב נראה ברור שאין כונת הרב בעה"ת ז"ל על תשו' הרי"ף ז"ל הנז' מתרי טעמי, חדא דבתשו' ר"י הנז' מבואר דכ"ז דמותר אחר גמר המעשה ה"ד אם לא חיזקו התנאי בקנין דאז הוו דברים בעלמא, ופטומי מילי נינהו ולא חשיב תנאי משו"ה הוי מותר לאכול הלוקח הפירות, והיינו טעמיה ודאי דלעולם בעינן שיהא המקח נקנה ביד הלוקח ובכה"ג מותר לאכול הפירות, אמנם כל דאיתיה בחזרה יהיה מאיזה צד שיהיה הרי בחזרתו מתבטל המכר למפרע וחזרו המעות הלואה ואסור, ואילו בתשו' הרי"ף ז"ל הנה מבואר בדבריו דלא אמרי' פטומי מילי נינהו כי אם במוכר שלא באחריות, דכיון דפי' שמכר שלא באחריות, א"כ ע"כ דקאמר בתר הכי אי טרפי לה מינך וכו' ע"כ להשביחה בעיניו קאמר ליה, והלוקח שלא חזר על התנאי לא סמך דעתו עליו ופטומי מילי נינהו משא"כ הכא דמכר בסתם ואח"ך נתחייב מעצמו הלוקח הוי כאלו התנה מעיקרא כן שלא באונס, הרי מבואר דאפי' דהתנאי חשיב לתנאי גמור וחייב להחזיר אפי"ה מותר כיון דמעצמו התנה כן, וה"ה המוכר כיון דהוי אחר מעשה הו"ל כנתחייב הלוקח מעצמו ועוד טעם אחר דבדברי הרי"ף ז"ל משמע דאפי' בלא קנין שפיר חשיב תנאי גמור, שהרי כתב שם בסו"ד וז"ל אבל לוקח דקנה והתנה על עצמו תנאי שלא נזכר המעשה, נעשה כמאן דקנה והתחיל והתנה על עצמו תנאי שלא באונס אלא בלב שלם ובנפש חפצה עכ"ל, הרי דמאי דחשיב ליה לתנאי הלוקח תנאי גמור הוא משום שהוא התנה על עצמו מבלי שום הכרח, והו"ל כאילו נעשה התנאי קודם המכירה, והרי בתנאי דקודם המכירה אין ספק שיהא צריך קנין כיון שע"ד כן נגמר המקח, וה"נ הוי אחר גמר המעשה כיון דהוי מרצון הלוקח, וא"כ ש"מ דאפי' בלא קנין שפיר קחשיב ליה לתנאי גמור, ואילו בתשו' ר"י בעה"ת ז"ל מבואר להיפך דכל דלא קנו מיניה אינו אלא דברים בעלמא ופטומי מילי נינהו, כי ע"כ מוכרח הדבר דלא איכון הרב בעה"ת ז"ל על תשו' זאת של הרי"ף, כי אם שמצא תשו' אחרת לר"י בעל התו' ז"ל ובין הכי ובין הכי הנה יצא לנו מדברי בעה"ת בשם ר"י ז"ל דבר חדש, דכל שנתחזק ממנו בקניין אפי' דהוי אחר גמר המעשה אסור כיון דחשיב ליה לתנאי גמור, ולכאורה נראה שהיא סברא יחידאה שהרי לדברי רבינו הגאון המחבר ז"ל והרי"ף והרמב"ם וראב"ן ור"ח ז"ל מבואר בדבריהם דס"ל דאף דקנו מיניה דלוקח וחשיב תנאי אפי"ה שפיר מותר לאכול הלוקח הפירות כיון דהוי לאחר מעשה, וגם לדברי הרא"ש ורש"י והראב"ד והרשב"א והריטב"א והטור והנמק"י ז"ל ג"כ מבואר דלעולם מודים הם דלאחר שנגמר המכר מכל וכל אין ספק דמותר אפי' שנתחזק ממנו בקנין, דהו"ל כאילו חזר ומכרה לו וכמ"ש הנמק"י ז"ל בהדייא שם בהלכות וז"ל, וכן אם התנו לאחר שנגמר המכר אפי' התנה מוכר מותר שהרי זה חוזר ומוכר לו וכו' יע"ש, וכן מבואר מדברי הרשב"א ז"ל כמ"ש לעיל, וא"כ הדבר קשה בסברת ר"י ז"ל הנז' כמאן אתייא, ומה מאד תמהני להרב מוהר"ם די בוטון ז"ל בתשו' סי' ג' שהביא דברי הרמב"ם ז"ל, דפי"א מה' מכירה ומה שהק' עליו הטור ז"ל והביא שם מה שישבו לזה מרן ז"ל ומוהריב"ל ומוהרש"ך ז"ל וכתב הוא ז"ל לקיים התירוץ הנז' דמאי דנקט הרמב"ם ז"ל הדין גבי לוקח הוא משום דאחר שנגמר המכר אין מדרך המוכר להקנות וכו' וכמ"ש מרן ז"ל, וע"ז כתב הרב ז"ל דמעין לזה כתב הרב בעה"ת ז"ל בשם ר"י ז"ל וכו' יע"ש. והרבה יש לתמוה על הרב ז"ל שלא נרגש הוא ז"ל דרב המרחק ביניהם לענין דינא, דלר"י ז"ל התנאי הוי תנאי גמור אסור הלוקח לאכול הפירות, ולהרמב"ם ז"ל מבואר בדבריו דאף