שו"ת תעלומות לב חלק ד רמג

לא יתייקר השער לבסוף, ומשו"ה הלוקח יכול לחזור וכן הכא גבי מכר ע"מ להחזיר שהוא מתנה על ספק איסור, בכה"ג ודאי דבטל המקח מיד, והיינו דמתנה שאם יהיו לו מעות שיחזירם לו, והרי כשמחזיר הוא דהוי ריבית, ולכך בטל המקח משום שיכול לומר אדעתא דהכי לא מכרתי את"ד, יע"ש באורך

ואחרי המחי' לפי מה שנתבאר לעיל שדעת הרשב"א ז"ל ג"כ דמקח ע"מ להחזיר אינו בטל מיד, א"כ חילוק זה אין אנו יכולים להעמיס בדבריו דהרי הכא דאין האיסור ודאי בשעת המקח, ואפי"ה המקח קיים אלא דבחזרה הוא מתבטל כמ"ש ומה גם דעכ"פ לפי דעתו ז"ל, וכן נ"ל דעת הנ"י ז"ל שם בהלכות בפ' אז"נ דס"ל דגם בפסק עד שלא יצא השער ונתייקר השער אין שום אחד יכול לחזור בו, א"כ הדרא קו' לדוכתא דאמאי הכא בטל המקח ודברי הטור ז"ל יותר מבוארים בדין זה דמכר ע"מ להחזיר דס"ל דבטל המקח מיד, ואילו הוא עצמו פסק דמקח שנעשה באיסור המקח קיים, ואפי' בכה"ג שלא היה שם איסור גמור בעת המקח הוי המקח קים, ולענ"ד נראה דיש להכריח כן מהש"ס שם דס"ז דאמר אביי האי מאן דמסיק ביה בחבריה ארבע זוזי דריביתא ומיהב ליה גלימא לא מפקינן מיני', ומזאת הסוגיא למדו כל הראשונים ז"ל דמקח שנעשה באיסור הוי המקח קיים. כמו שאסף דבריהם מרן ז"ל בסי' ר"ח יע"ש, והרי התם מאי איסור יש במקח מעיקרא דהרי המקח הוא בהיתר גמור אלא שהמעות הם ריבית, וא"כ נימא דמשו"ה הוי המקח קיים דהרי עכ"פ אין בעיקר המקח שום איסור, משא"כ בכל הנך דהוסיף בדמים בשביל המתנה, ופסק עד שלא יצא השער דיש איסור ממש בגוף המקח נימא שיהא בטל המקח, אלא שלפי האמת ס"ל לכל הראשונים ז"ל דלא שנא, דהא מיהא צד איסור היה שם במקח וזה דע"י שהיה חייב לו ריבית נעשה המקח הזה, ואפי"ה המקח קיים, א"כ מינה דכל מקח שנעשה באיסור המקח קיים באיזה אופן שיהיה

ושוב אחרי רואי ראיתי להרב מח"א ז"ל בה' מו"ל סי' ל"ז שהק' דברי הרמב"ם בפ"ח מה' מו"ל אהדדי עמ"ש בתחי' הפרק למ"ש בסיף הפרק, וניחא ליה להרב ז"ל לחלק בהכי לדעת הרמב"ם ז"ל יע"ש, ואחרי המחי' לא ידעתי מה יענה לדברי ה"ה ז"ל שם שהבין בדעת הרמב"ם ז"ל בפשיטות דס"ל דכל מקח שנעשה באיסור המקח קיים, ואפי' דאיכא איסור בגוף המקח, וזה מבואר בדברי ה"ה ז"ל מדהשוה דעת הרמב"ם ז"ל בזה עם דעת הרשב"א והרמב"ן ז"ל יע"ש, ועיין להרב בכה"ג ז"ל בח"מ סי' ר"ח הגב"י יע"ש, ולא ע"ט האסף כי גם ראיתי למהרשד"ם ז"ל ביו"ד סי' ס"ט שכתב לחלק בדין זה דמקח שנעשה באיסור דהמקח קיים, דאם האיסור הוא בתנאי כל שאינו מתקיים התנאי מפני איסור שבו בטל המקח ועפי"ז ניחא ליה בהך דמכר ע"מ להחזיר דבטל המכר משום דהאיסור אינו במקח עצמו כי אם בתנאי את"ד יע"ש, ואחרי ניו"ק גם זה לא ניחא לישב שפיר שהרי גם במכר פירות עד שלא יצא השער איירי שהתנה עמו שיתן לו פירות לאחר זמן בשער שפסק עכשיו וא"כ האיסור בתנאי, ואפי"ה המקח קיים לדעת הטור ז"ל כמו שנתבאר, ומה גם דמתשו' הרשב"א ז"ל בח"ב סי' של"ב מבואר דאפי' דהאיסור הוא בתנאי אפי"ה המקח קיים והתנאי בטל, ומיהו לזה י"ל דאדרבא מדברי הרשב"א ז"ל סיעתא למוהרשד"ם ז"ל שכתב וז"ל ואע"פ שתנאם באיסור מ"מ תנאם תנאי, והביא ראיה ממקח שנעשה באיסור דהמקח קיים הוא הדין תנאי שנעשה באיסור דהתנאי קיים, וכיון דהתנאי אינו יכול לקיימו מפני איסור ריבית ס"ל למוהרשד"ם ז"ל דמתבטל המקח כדין כל תולה מקחו בתנאי דאם לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח, אלא דקשה עדיין לפי סברת מוהרשד"ם ז"ל הלזו דאמאי לא כתב הרשב"א ז"ל ג"כ הכי דכיון דהתנאי לפי האמת אינו יכול לקיימו מפני האיסור ג"כ נתבטלה המעשה דהיינו ההלואה והמשכונה, ולמפרע נעשה זה שואל, וכעת צריך אני להתישב בכל זה ואין הפנאי מסכים

ולמה שנשאל הרב מח"א ז"ל שם בה' מו"ל סי' ל"ז, הנה מתשו' מוהרשד"ם ז"ל הנז' דסי' ס"ט בחיו"ד וממ"ש מרן ז"ל בתשו' המבי"ט ז"ל סי' ר"ע והמבי"ט ז"ל שם וסי' רע"ג יתבארו הדברים יע"ש ודו"ק

העולה מכל מ"ש הוא דבהך דינא דמכר ע"מ להחזיר מאי דאיכא לספוקי הוא אם המכר קיים עד שיחזיר ואינו מתבטל מתורת מכר כי אם לאחר שהחזיר, וכמ"ש שכן הוא דעת כל הראשונים וגם דברי הטור ז"ל אפשר לפרשם בהכי, ואף אם ת"ל שיש בזה חולקים וס"ל דמיד כשהתנו כן בטל המכר, א"כ הו"ל כהלואה ממש, וא"כ לכל הדיעות ברור הוא דאף אם נעשה המקח והתנאי בלשון ע"מ ומעכשיו אפי"ה לכ"ע בחזרה ודאי מתבטל המקח ולא מהני מה שנעשו התנאים בלשון ע"מ, משום דכשהחזיר איגלאי מילתא למפרע שלא נתכונו למכור אלא ללוות ולא דמי דבר זה למקח שנעשה באיסור דהתם נתכונו זה למכור וזה לקנות אלא שעשו המקח באיסור כגון מוסיף על המקח, דלפי האמת זה מכר וזה לקח אלא משום שרצו ליקח באשראי הוסיף עליו בדמים, וכן ההיא דפ' אז"ן דס"ה יע"ש, שכל אלו הדבר ברור שעיקר מעשיהם הוא קיים ומשו"ה המקח קיים משא"כ הך דמכר ע"מ להחזיר שאומדנא יש שלא כיונו למכור ולקנות אלא ללות, ומשו"ה המכר בטל למר מיד ולמר אחר שיחזיר, אשר עפ"י זה אני תמיה לגאון עוזינו הרב הקדוש כמוההרי"ט אלגזי ז"ל בתשו' כי באה בס' חק"ל יו"ד ח"ב סי' ך' למר הגאון זצ"ל שרצה להכריח בדין מכר להתיר את האיסור אם יכול להחזיק הלוקח בחפץ שלא להחזירו, והרב ז"ל הביא דברי הרב מח"א ז"ל הנז' דכל שעשו התנאים בלשון ע"מ הותר הריבית וחייב להחזיר, ושוב הביא מדברי הריטב"א ז"ל בפ"ק דקידושין והק' כמו שהק' עט"ר הגאון מרן זצ"ל סי' י"ח ומתוך זה יצא הרב ז"ל לידון בדבר חדש דכל שמכר ע"מ להחזיר בלשון ע"מ אם היה הענין במכירת בית ושדה וכיוצא שהלוקח אוכל פירות דקרקע במאי דביני ביני ודאי דאסור אפי' במתנה תנאי גמור ע"מ להחזיר, דהא בשעת אכילת הפירות איכא ספיקא שמא בסוף לא יתקיים תנאי החזרה ומתבטל המכר למפרע כיון שלא נתקיים התנאי וכו', ובכה"ג איירי הריטב"א דקידושין וסוגייא דמגילה, אבל במוכר משכון או קרקע כנהוג בזמנינו דהלוקח אין לו שום הנאה ושייכות בריבית בהיותו בידו כי אם עיקר ההנאה הוא שבחזרה חוזר ומוכרו לו ביוקר וכו', ובאותה שעה שנהנה ממנו כבר קיים