שו"ת תעלומות לב חלק ד רלז

ומעכשיו ונפקא מינה ג"כ שאם נעשה המכר בתנאי שעד ג' שנים לא יוכל לפדותו המוכר ובבוא הזמן הנועד אזי התנה עמו שאם יחזיר לו מעותיו שחייב להחזיר את המקח ואם לאו יהיה מוחלט לו בעבור אותו הזמן הנועד ולא פדה, דבכה"ג אע"ג דנעשה המקח הזה והתנאים במעכשיו אפי"ה הרי גילה דעתו המוכר שבסוף הזמן הנועד הנה הוא מוכן להחזיר מעותיו, וא"כ הוי סמכא דעתיה ולא גמר ומקני עד שיעבור אותו הזמן כמ"ש הגאון ז"ל דאם מכר לזמן קצוב אזי המקח תלוי ועומד עד שיעבור הזמן ועד אותו זמן לא גמר והקנה משום דסמכה דעתיה על התנאי ובעבור הזמן הוא שקונה למפרע, ולפי טעם זה של רב עמרם גאון ז"ל מבואר יוצא דכל זה דאיכא למימר סמכא דעתיה של מוכר ולא גמר ומקני היינו משום דאזינן ביה במוכר דאין דעתו למכור כי אם ללות, וירדה תורה לסוף דעת בני אדם דהא דעושין דרך מכר הוא משום להתיר הריבית, דהא חזינן דהטיל תנאי המוכר שעד זמן פ' יהיה לו יכולת לפדות את הקרקע מידו, או שבבא זמן פ' יהיה לו כח לפדותו, וכיון שכן היינו טעמא דאם עבר הזמן הנועד ולא פדה זה הקרקע איגלאי מילתא למפרע שלא היה דעתו ללות כי אם למכור ומשו"ה קונה הלוקח למפרע, ואם בא לפדות את הקרקע בזמן הנועד הוי דבר והופכו דגילה דעתו המוכר שלא הייתה למכור כי אם ללות ולכך אסור אע"ג דהקנה לו מעכשיו ונתקיים התנאי דהיינו להחזיר המכר, מ"מ אין תנאי זה קיום המכר כי אם ביטול המכר דהא גלי דעתיה שלא היה בדעתו למכור כי אם ללות. ובזה א"ש דברי הריב"ש ז"ל בסי' קס"ד שכתב דעד אותו זמן המקח תלוי ועומד ובאותו זמן דוקא מתבאר הדבר אי הוי מקח או הלואה, דאם בא לפדות אין זה מקח מעיקרא אלא הלואה, והפירות הוי ר"ק ויוצאה בדיינים, אמנם במאי דביני ביני הוי איסורא דרבנן ללוקח לאכול הפירות שמא יבא לאיסור תורה דהיינו אם יפדה הלוקח בזמן הנועד את הקרקע. ובזה אפשר לישב תרי פיסקי דהרמב"ם ז"ל שנראים סותרים זה לזה, דבפ"ז מה' מלוה ולוה פסק להך ברייתא דמכר לו בית ע"מ שתחזירהו וכתב דהפירות הוי ר"ק ויוצאה בדיינים והמקח בטל, ואילו בפי"א מה' מכירה ה"י פסק דאם התנה ע"מ שיחזיר את המקח הוי המקח קיים ויחזיר, וכפי האמור אפשר לומר דבהל' מלוה קא פסיק ותני היכא שבא הלוה ופדה את הקרקע מיד המלוה ובמאי דביני ביני כבר אכל הפירות הלוקח דבכה"ג כבר כתבנו דאיגלאי מילתא למפרע שאין כאן מכר כי אם הלואה, ולכך פסק דהפירות הוי ריבית קצוצה, משא"כ בה' מכירה דמ"ש שם בהלכה יו"ד דהמקח קיים ויחזיר היינו בשהתנה מתחילה כן וקא אכיל הפירות המוכר וכמו שפסק כן שם בהלכה י"א וז"ל, מכר לו בית וכו' הרי הפירות של המוכר וכו', דבכה"ג ודאי אין סברא לומר דמעיקרא לא נחית למכור אלא ללות, דהא כל זה שכתב רב עמרם גאון ז"ל אינו אלא בשלוקח אוכל פירות במאי דביני ביני דאז איכא למימר דירדה תורה לסוף דעת ב"א שאין כוונתם למכור ולקנות כי אם ללות ולהתיר הריבית שיאכל הלוקח הפירות הם עושים בדרך זה, אמנם כשמתחילה התנו שיאכל המוכר הפירות הרי גילו דעתם מעיקרא שאין דעתם להתיר הריבית שהרי אינו אוכל הלוקח הפירות, וא"כ נתבאר הדבר דאין זה אלא מכר גמור ותנאי הוא דקא מתנה, ולכך פסק דהוי המעשה דהיינו המכר קיים והתנאי קיים דהיינו תנאי החזרה, ועיין להרב לח"ם שם בהל' מכירה ובה' מו"ל מה שנדחק לפרש בדברי הרמב"ם ז"ל אלו, ועיין למוהר"א ששון ז"ל בסי' מ"ט ובסי' קי"ח יע"ש באורך, ועל דרך זה יתפרשו דברי התו' בד"ה לכשיהיו לי מעות שכתבו וז"ל, ולא דמי למשכנתא דהכא אם לא יפדה אין זה מלוה אלא מכר וכו' עכ"ל, שהרי כתבנו לעיל דע"כ דגם התו' ז"ל מוקמו לה להך ברייתא בדאמר מעכשיו דאלת"ה הרי הוי תנאי דאם ולר"י הוי אסמכתא ולא קנה, וליכא צד אחד בריבית אלא ע"כ דאיירי בדאמר מעכשיו ואפי"ה כתבו דאם יפדה הוי מלוה ואם לא יפדה הוי מכר על דרך שכתב ר' עמרם גאון ז"ל, וכן נראה לי לפרש דברי רש"י ז"ל שם שכתב שם בד"ה אסור דנמצא שאין זה מכר וכו' והיינו ודאי דאיירי לאחר שהחזיר הקרקע דאז איגלאי מילתא למפרע דלא היה כאן מכר אלא הלואה וזה מדוקדק בדבריו שכתב וכשאכל הפירות שכר מעותיו הוא וכו' יע"ש, וכן מבואר בדבריו שם בד"ה ה"ג שכתב וז"ל, אבל רישא שע"כ חייב להחזיר מעיקרא לאו מכר הוא עכ"ל, הרי שכתב דהחזרה הוא שמוכיח דמעיקרא נמי לאו מכר הוא

ובהכי א"ש דל"ק ממתנה ע"מ להחזיר דכאן במכר ע"מ להחזיר כשאוכל הלוקח הפירות איכא אומדנא גדולה מן התורה דמעיקרא לא נתכונו למכור ולקנות, ולכך קיום התנאי מוכיח על חזרת המעשה וקיום התנאי הוא ביטול המעשה, וראייה לזה דאם המוכר אוכל הפירות הוי המכר והתנאי קיים ויחזיר משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דליכא אומדנא לומר שתנאי החזרה מבטל המעשה דהוי לאו מידי חסריה במאי דביני ביני לנותן דאתרוג קא יהיב ואתרוג קא שקיל, ואדרבא ניחא ליה לאיניש דליעביד מצוה בממוניה ובכה"ג ודאי דאמרי' דהתנאי קיים והמעשה קיים ואין התנאי מוכיח על ביטול המעשה וכדכתיבנא ועל דרך זה יתפרשו דברי רבינו הגאון ז"ל שדימה מכר ע"מ להחזיר למתנה ע"מ להחזיר והיינו דוקא שיאכל המוכר הפירות וכמ"ש אח"ך דאסור הלוקח לאכול הפירות, אלא שרבינו ז"ל לא ביאר בכאן הא דאם אכל הלוקח הפירות וחזר המקח דנתבטל מעיקרא המכר משום דרבינו ז"ל עסוק בכאן בענייני מכר ולא כתב אלא הצד דאיכא בקיום המקח דהיינו שלא יאכל הלוקח הפירות כי אם המוכר, ומעין לזה תי' ה"ה ז"ל לישב דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' מו"ל יע"ש

ועל פי האמור אפשר ליישב למה שהק' בדברי התו' ז"ל בד"ה לא תמכרם דאע"ג דאוקמוה לברייתא דמשכן לו בית דאיירי בדלא אמר מעכשיו והוי תנאי דאם ולר"י כל דאי לא קנה מ"מ כשמוצא למכור לאחר ביותר וחוזר זה ומוכר אותה למלוה הרי הוכיח סופו על תחילתו דמתחילה הסכימו שניהם לזה להרויח לו במקחו בשביל הנאת מעותיו, ומשו"ה אסור אף דמעיקר הדין לא קנה ואי לאו דהתנו כן בתחילה היה מקום לומר דמתנה קא יהיב ליה דהרי מתחילה לא התנו בכך ויכול היה למוכרה לאחרים בדמי שיוויו ועתה שמוכר לזה ודאי דיש מקום לומר מתנה הוא דקא יהיב ליה, וכמ"ש התו' ז"ל בדיבור זה לישב מתני' דהלוהו על שדהו, משא"כ גבי הך דמשכן לו בית