שו"ת תעלומות לב חלק ד רכג

קושיא זאת על הרא"ש ז"ל ולא ק"ל על רש"י ז"ל דמוכח מדבריו בכתובות דס"ל דלא בעי גילוי דעת בעת המכר, וכמו שהכריח כן הרב ב"ח ז"ל ואילו שם בקדושין אע"ג דהתם נמי איירי בסתם אפי"ה פי' רש"י דמיירי במגלה דעתו בעת המכר ואמאי הכא והתם איירי הש"ס בסתם, ואולי ס"ל להרב הנז' כמ"ש אנן יד עניי דגם דברי רש"י ז"ל בקידושין איירי בשגילה דעתו בעת המכר כדמוכח מדבריו בקידושין ולכך אינו מקשה על רש"י ז"ל ודו"ק

ועיין בתוס' רי"ד ז"ל בקידושין דמ"ט, ועיין להרב פמ"א ז"ל ח"א סי' א' יע"ש ודו"ק, ועיין למוהר"ם שלטון בס' בני משה סי' ז'

ב) ומ"ש רבינו אבל אם לא פי' בפי' ולא אמר לשם כך וכך אני מוכר וכו' כדגרסי' ההוא גברא דזבין וכו', בקידושין דמ"ט ע"ב ההוא גברא דזבין נכסיו אדעתא למיסק לא"י ובעידנא דזבין לא אמר לסוף לא סליק וכו' הוו דברים שבלב ואינן דברים ופי' ובעידנא דזבין וכו' דאילו פריש בשעת מכירה דאדעתא למיסק זבין לא הוי זבינא וכו' יע"ש, והוא ממש כדברי רבינו ז"ל

ג) ומ"ש רבינו ומה שאנו אומרים וכו' כדגרסי' ההוא גברא דזבין וכו' הא נמי איתא שם בקידושין ד"ן ע"א ופסק כלישנא בתרא, וכן פסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור ז"ל יע"ש, ועיין שם להטור ז"ל שכתב ואם פי' על דעת למידר וכו', ולא איתדר דלא הדרא זביני, ועיין שם להש"ך ז"ל בסי' כ"ז, והרב עצמות יוסף ז"ל בחי' לקידושין והרב כנה"ג שם בהגה"ט, מה שתמהו על הטור ז"ל בזה דכיון דפי' בהדייא דזבין על דעת לדור במקום פלו' ולא איתדר א"כ אמאי לא הדרא זביני ונדחקו בישוב דבריו יע"ש, ועיין להב"ח ז"ל שכתב על דברי הטור אלו וז"ל עובדא שם ופסק כלישנא בתרא, ובפי' הרא"ש לפנינו לא מצאתי שפי' שום פי' על מימרא זאת כי אם שהביא המימרא כצורתה, וכתב דהלכה כלישנא בתרא. ואולי כונת הרב ב"ח ז"ל הוא למ"ש הרא"ש ז"ל שם בסו"ד דשתי מימרות אלו איירי שפירש דבריו בשעת מכירה, ומ"מ לא ידעתי אמאי לא נרגשו מקושיא זו שהק' על הטור כל הרבנים הנז', וגם מרן ז"ל לא נרגש מזה, ואולי הוו גרסי בדברי הטור ז"ל ע"ד למיסק במקום על דעת לדור והוא דוחק, מאחר שבטורים של מרן ושל הרב ז"ל כתוב על דעת לדור ואולי חסר תיבה אחת בדברי הטור יצ"ל ואם פי' לעלות על דעת לדור וכו' המקח קיים כיון שעלה, ויש סמך לזה ממ"ש הטור ז"ל ברמזים שכתב שם דאמר לילך ולדור וכו' יע"ש, ועיין להט"ז שם ודו"ק והשתא א"ש דברי הטור ז"ל דבא ללמדינו דאע"ג דפי' לדור כיון שהזכיר ג"כ עליה בדבריו לא אזלינן בתר מה שאומר לדור דמסתמא כל מי שאומר לעלות לא"י ומוכר קרקעותיו ודאי דהוא על דעת לדור שם אפי' אם לא פי' שהוא לדור, ואפי"ה לא מהני אם עלה ולא איתדר, והוא הדין נמי אם אמר בפי' לעלות על דעת לדור. ושוב ראיתי להדרישה שקיים דברי רבינו בעה"ט קרוב לאופן זה יע"ש, וכן כתב בפשוט מוהרש"ל בתשו' סי' ל"ח יע"ש, ועיין בס' זקן שמואל שכתב בפשוט דט"ס נפל יע"ש ודו"ק, ומ"מ אני תמיה בדין זה לפי דברי הרא"ש והתו' ז"ל דס"ל דיש דברים דאפי' גילוי דעת לא בעינן כגון שטר מברחת וכיוצא דאיכא אומדנא דמוכח וכל דאיכא אומדנא דמוכח אפי' גילוי דעת לא בעינן יע"ש בדבריהם, וכיון שכן קשה בדין זה דאומדנא דמוכח הוא שעיקר עליתו של זה הוא לדור ולהשתקע שם וכיון דלא איתדר אמאי לא הדרא זביני דומיא דאם לא עולה דקי"ל דהדרא זביני והרי אומדנא דמוכח הוא דעיקר העליה היא לדור וצריך ישוב. והנראה לי בזה דאדרבא האומדנא היא להיפך דזה מה שמוכר קרקעותיו הוא להוצאת הדרך ואין עיקר המכירה לסיבת הדירה של א"י כי אם לסיבת הוצאת הדרך ומשו"ה לא איכפת לן אי איתדר שם או לא איתדר דלא נפקא מידי לענין המכירה משום דאין המכירה תלוי בדירה כי אם בעלית א"י וכיון שכן הוא דוקא אם לא עלה כלל אז אמרי' דהדרא זביני, אמנם אם עלה ולא איתדר לא הדרא זביני דהרבה בני אדם רובא דרובא הוא שעולים בכל שנה לא"י לזיהרא ואף אם המצא ימצא מי שעולה להשתקע שם מ"מ אנו הולכים אחר רוב העולם, וא"כ י"ל דאף אם פי' בפירוש בשעת המכירה שמה שמוכר הוא משום שדעתו לילך לא"י ולהשתקע ולדור שם לא מהני גילוי דעת זה לבטל המכירה משום דכיון דרוב העולם מוכרים על דעת לילך לא"י בלבד אפי' שלא לדור שם, א"כ איכא למימר שדעת הקונה הזה הוא שזה שמוכר הוא משום הוצאת הדרך ואפי' אם הזכיר בהדיא הדירה הקונה סובר דמילתא אגב אורחיה ה קא משמע ליה ולא סמכא דעתיה של הקונה לדברי המוכר בזה הפרט כי אם בדעתו הוא שזה שמוכר הוא משום הוצאת הדרך ולא לצורך עיקר הדירה וזה כלל גדול כיילי לן התו' ז"ל בכתובות דמ"ז ובב"ק דקי"ז דכל שהדבר תלוי בדעת שניהם כגון מוכר וקונה לא אזלינן בתר אומדנא ועיין בתשו' שהארכתי בזה, וא"כ גם כאן נמי דאפי' נימא שכונת המוכר הוא להתנות שדעתו למכור משום דירת א"י לא מהני כיון דאין דעת הקונה מסכים לזה הדעת, ובזה צריך להתנות תנאי גמור בכל משפטיו ובכל תנאיו משא"כ לענין העליה מהני אומדנא דקים להו לחז"ל שגם דעת הקונה היא אדעתא דהכי, שאם לא ילך דחוזר המקח משא"כ בדירה ואם כנים אנחנו בזה יבואו דברי הטור ז"ל על נכון כמו שהם דאפי' אם פי' בשעת המכר על דעת לדור אינו חוזר המקח אם לא איתדר כיון שעלה דהכל תלוי בעלייה דוקא ולא בדירה, כן נ"ל נכון והמעיין יבחר, ועיין עוד בתשו' הנז' שזכרתי דש הכרחתי בביאור דעיקר חילוק התוס' ז"ל בכתובות ובב"ק שכתבו דכל שהדבר תלוי בדעת ב' לא אזלינן בתר אומדנא היינו בכגון שכבר נהנה קצת מאותו הדבר אחד מהם, ועיין להרב ז"ל בש"מ לכתובות דמ"ז שהרחיב קצת תי' התוס' הנז' יע"ש וכיון שכן הרי בנדון זה נמי שייך טעם זה דכיון דנהנה זה עכ"פ ממעות אלו בעליתו בהוצאת