שו"ת תעלומות לב חלק ד רח

ליה שום חזקת ממון כי היכי דנימא דלא אזלינן בתר רובא, דכי מצינו לשמואל דלא אזיל בתר הרוב בממון היינו משום דס"ל דחזקת ממון עדיף מרוב, וכאשר פי' כן הראשונים בב"ק דמ"ו יע"ש, וא"כ הכא דליכא חזקת ממון כנגד הרוב קשה עכ"פ, דאמאי לא אזיל שמואל אחר הרוב וס"ל דאפי' במיעוט שלו לוקחין, ואין לומר דכיון דלגבי מוכר אית ליה חזקת ממון משו"ה לא אזלינן בתר הרוב, דלענ"ד אין זו סברא שהרי עיקר האיסור שדו ביה רבנן לקונה, וכיון דלגבי הקונה אין כאן חזקת ממון שפיר אית לן למיזל בתר הרוב

כי ע"כ הנלענ"ד הוא דכ"ע מודו הכא דהוי מילתא דאיסורא, והכא בהא פליגי דרב ס"ל דוקא אם הרוב הוא מממונו מותר לקנות ממנו, אבל בפחות לא, ושמואל ס"ל דאפי' מיעוט ממון שלו מותר, וה"ט משום דהך איסורא הוא שכך גזרו חכמים כדי שלא להחזיק ידי עוברי עבירה, ועובר על לפני עור לא תתן מכשול, וכמו שפ' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מ"ה גניבה יע"ש, וא"כ כל דאיכא למיתלי דאינו לוקח מהאיסור תו ליכא איסורא ודוקא באותו דבר עצמו שהוא לוקח אם הרוב הוא שהוא גזול אז ודאי דאין לוקחין ממנו כיון דמצד הרוב הוי אותו החפץ גזול, אמנם כשאין בירור בחפץ הנמכר אלא שהחשד הוא משום המוכר שהוא הוחזק לגזלן בכה"ג כל דידעינן בבירור שיש לו לזה ג"כ ממון שלו, אפי' שהוא מיעוט תלינן דממונו קא זבין, וכמ"ש ה"ה ז"ל פ"ז מה' גזילה לחלק כן לדעת הרמב"ם כמ"ש לעיל, ואם כנים אנחנו בזה לפי קוצר ענ"ד לא דמי הך דרב ושמואל דהכא גבי גזלן עם מאי דפליגי לגבי מוכר שור, ונמצא נגחן וכדכתיבנא, והמעיין יבחר

איברא ראיתי להדרישה בסי' שנ"ח פי' כונת הרמב"ם והטור ז"ל בפי' דבריהם שכתב או שרוב הדבר וכו' שהכונה היא דהכא איירי שרוב הרועים הם גנבים ומיעוט יש שאינן גנבים, וא"כ אם זה הרועה הוא מהרוב הרי אין בידי דבר היתר כלל, משא"כ בהא דשמואל דכיון דאיכא מיעוט שלו תלינן להקל, את"ד יעו"ש, והנך רואה שגם דברי הדרישה אלו הם היפך דברי הרב שערי חיים הנז' שהרי גם זה הרועה אינו ידוע אם מהרוב או לא, א"כ הרי יש לו חזקת ממון, ואנן ק"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי אסור, אלא ודאי מחוורתא כדכתיבנא דלא דמי הך מילתא לההיא דשמואל. ומיהו בדברי הדרישה יש לדקדק כמ"ש שכן הוא כונת ה"ה ז"ל לחלק כן, דלענ"ד נראה דפי' דחוק דאין זה במשמע בפי' אם רוב אותו הדבר דמשמע שהרוב הוא בדבר הנמכר עצמו, גם דברי ה"ה ז"ל מוכיחים כמו שכתבנו ודו"ק

ב) ומ"ש רבינו ותדע דאסור ליקח מהם צאן מועטות וכו' כדגרסי' וכו' שם בב"ק דקי"ח, יפסקו הטור ח"מ בה' גניבה סי' שנ"ח יע"ש, והרמב"ם ז"ל פ"ו מה' גניבה השמיט פרטי דינים אלו וסמך למ"ש כללו של דבר כל שהרועה מוכר וב"ה מרגיש מותר וכו', וכן כתב מרן ז"ל בב"י סי' שנ"ח בכונת דבריו יע"ש, והם דברי ה"ה בפ"ו מה' גניבה יעו"ש, ורבינו הגאון ז"ל הביא כל הברייתא, ומ"ש בש"ס עלה דברייתא כצורתו יעו"ש, והרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גניבה הוסיף וכתב וז"ל כללו של דבר כל שהרועה מוכרו אם היה הב"ה מרגיש מותר וכו', ומרן ז"ל בש"ע תפס כלשון הרמב"ם וראיתי להסמ"ע שם ס"ק ה' שכתב שקיצר מרן ז"ל בהעתק לשון הרמב"ם ז"ל, וכתב דבזה נתן מקום לפני המעיינים לטעות וכו' יע"ש. ולענ"ד אחרי המחי' לא ראיתי מקום לטעות דהרי מה שפי' הוא ז"ל דהיה מקום דהרי מה שפי' הוא ז"ל דהיה מקום לטעות ולומר דהכוונה היינו כשהב"ה עומד בצדו זה דוחק גדול להבין כן, מאחר שכ' בפי' אם היה הב"ה מרגיש וכשהוא עומד שם אין זה הרגשה אלא ודאי פשוט דכונת דבריו הם כמו שביאר הוא ז"ל והוא פשוט להבין כן גם בלי סיום לשון הרמב"ם כאשר יראה הרואה ודו"ק

ג) ומ"ש רבינו ותדע דכל מה שלוקח אדם מן הרועה וכו' אסור ליקח ממנו כדגרסי' וכו'. שם במשנה ולא משומרי פירות עצים ופירות ודע דמה שכתוב בדברי רבינו ז"ל, וכמו כן כל שומר שאדם ממנה אותו על שלו, כדגרסי' וכו' תיבה זו כדגרסי' היא מיותרת, וכן הגיה בס' זר זהב יע"ש

ד) ומ"ש רבינו אבל כל אריסות ושותפות וכו' מותר ליקח ממנו כדגרסי' רבא זבן שבישתא וכו' שם בגמ' דקי"ט ומבואר דעת רבינו ז"ל דס"ל דאפי' שלא חלקו עדיין מותר ליקח ממנו דלא כמו שפסק הטור ז"ל, דאם ידוע שלא חלקו אסור יע"ש, ומרן ב"י ז"ל שם בסי' שכ"ח כתב דנראה דהטור הוציא דין זה ממ"ש בריש פ' אלו מציאות דכ"ב, אמימר ורב זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק וכו' יע"ש, ותמה מרן ז"ל על הטור דאיך פ' כמר זוטרא נגד אמימר ורב אשי והוא ז"ל הסכים להלכה דאפי' שידוע שלא חלקו מותר, וכתב בב"י שכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גניבה וכן פסק בש"ע, ולזה נראה כונת דעת רבינו ז"ל, ומיהו מור"ם במפ"ה והב"ח והסמ"ע והש"ך ז"ל פסקו כהטור יע"ש, ומיהו ק"ל דהרא"ש ז"ל כאן בפסקו פ' הגוזל בתרא פסק כסתם דמארים מותר לקנות, וממה שהביא לשון הש"ס דקאמר אבל אריסא כיון דאית ליה בגוה אימור מדנפשיה קא זבין עכ"ל, משמע דאפי' דידוע שלא חלקו מ"מ כיון שיש לו חלק בקרקע איכא למיתלי דמדידיה קא זבין, ואפשר שסמך למ"ש בפ' אלו מציאות וע"ש בהג"ה והוא דוחק

ה) ומ"ש רבינו הענין הב' כל מי שהוא חשוד למכור דברים האסורים וכו' כדגרסי' החשוד על הבכורות וכו', משנה בבכורות דכ"ט ומ"ש ואין לוקחים ממנו צמר מלובן וצואי שם במשנה הנז' ובגמ' שם הקשו השתא מלובן לא זבנינן צואי מיבעיא, ומשני אלא חדא קתני מלונן מצואתו ע"כ והטור ז"ל ביו"ד סי' שי"א פסק להא וכתב וז"ל ואין לוקחים ממנו אפי' צמר מלובן וכ"ש