שו"ת תעלומות לב חלק ד רז

על דבריי דאין דברי הרמב"ם אלו ענין לזה דרב ושמואל והבא לקנות מאדם שאינו מוחזק בגזלן אלא שאותו הדבר שקונה ממנו יש לחוש שהוא גנוב עכ"ל, ובפלוגתא דרב ושמואל כבר פסק הרמב"ם בפ"ה מה' גזילה כשמואל דאפי' מיעוט שלו, ושם תמה ה"ה ז"ל דנראה סותרים דבריו וכתב לחלק בין גנב לגזלן, ועוד כתב דשמא יש לחלק בין רוב הדבר לרוב הממון דברוב הדבר אסור, וברוב הממון מותר ע"ש, ומרן שם כתב על דבריו וז"ל, וכבר כתבתי אני שם שאין זה ענין לשם עכ"ל, וה"ה ז"ל בפ"ו מ"ה גניבה שם הביא ס' ר"ח ז"ל שפסק כרב יע"ש, וגם הטור ז"ל בח"מ סי' שס"ט הביא ס' ר"ח ז"ל הנז', וכתב מרן ז"ל דלא ידע טעמא יע"ש. וראיתי להרב לח"מ ז"ל שתמה על מרן דאיך לא ידע טעמא והוא מבואר כאן בדברי ה"ה ז"ל עכ"ל, וכן תמה הב"ח בסי' שס"ט יע"ש, ואחר המח"ר אין זו תמיה למרן ז"ל, דגם מרן ז"ל ראה וידע שה"ה מביא ס' ר"ח וכתב שפסק כרב ואעפי"כ תמה עליו דלא ידע טעמא למה פסק כרב מאחר דהלכה כשמואל, וכן אמרו בש"ס דאורי ליה רב יאודה לאידה כשמואל, וכן פסקו כל הפוסקים כשמואל, וא"כ למה שביק ר"ח פשט הסוגיא שמורה ההלכה כשמואל, ופסק כרב, וזהו עיקר תמיהת מרן ז"ל שכתב דלא ידע טעמא. ושו"ר בדרישה סי' שס"ט שכתב כן בפי' דברי מרן ז"ל יע"ש, ואולם בעיקר דברי מרן ז"ל בכ"מ פ"ו מה' גניבה צריך ביאור בכונת דבריו במ"ש דהכא איירי באדם שאינו מוחזק בגזלן אלא שאותו הדבר שקונה ממנו יש לחוש שהוא גנוב, ולענ"ד נראה שדבריו אלו הם דברי ה"ה עצמו בפ"ז מה' גזילה שכתב לחלק בין רוב הדבר לרוב הממון, ובודאי דהיינו כוונתו כמ"ש מרן ז"ל דהיינו דאם הדבר הנמכר הוא גנוב לו שיש לחוש על הרוב שאותו הדבר הוא גנוב אז אין לוקחים אותו ואה"נ דבגזלן ואין הדבר ידוע שהוא גנוב, אז אפי' במיעוט שלו לוקחים ומאחר שבפ"ז מה' גזילה כבר כתב לחלק כן ה"ה ז"ל, א"כ איך חזר ותמה שם מרן על ה"ה, ולפחות הו"ל למרן להזכיר דברי ה"ה הנז' ועי' בדרישה בס' שנ"ח ושס"ט יע"ש ודו"ק, ועיין למוהרא"י בפסקים וכתבים סי' ר"ס שכתב מעין לזה דכל שהוחזק הדבר שהוא גנוב אין לוקחים יע"ש, ותימא הוא שלא נסתייע לזה מדברי הרמב"ם והטור ז"ל ודו"ק

ומיהו רבינו הגאון ז"ל השמיט דין זה דרב ושמואל ולא ידעתי למה, ובס' שערי חיים בריש שער זה כתב טעם לזה, דאפשר היה גורס ליהנות במקום לקנות, וא"כ לא קאי לענין מכירה, ומיהו תמה שם דעכ"פ מדברי הפוסקים נראה דגם לענין מכירה נפקא לן מהכא יע"ש

וגם בהך דינא שפסקו הטור והרמב"ם ז"ל דאם רוב הדבר שהוא גנוב אין לוקחים גם זה, השמיט רבינו ז"ל ואפשר דלא ס"ל כן, שכן נראה ממ"ש ומאותו דבר שהוא ידוע וכו' אין לאדם שיקח ממנו משמע משם דדוקא דבר הידוע לעין כל שהוא גנוב אין לוקחים, אבל כל שיש ספק אפי' אם קרוב הוא שאותו דבר הוא גנוב ליכא למיחש, כן נראה מפשט דבריו ואפשר לדחות

ושו"ר דהיא גופא יש להבין בדברי הטור ז"ל בריש סי' שס"ט שפסק דאסור לקנות שום דבר מהגזלן, ומשמע אפילו שאין ידוע אם אותו הדבר הוא גזול לו וזה סותר למ"ש בסי' שנ"ח, וכן בסי' שס"ט דבמיעוט שלו לוקחין וכאן קא פסיק ותני סתמא שום דבר דאסור לקנות ממנו, ושו"ר דבסי' שנ"ו פסק כן לענין גנב דאסור לקנות שום דבר מן הגנב, והקונה ממנו הוא עון פלילי וכו' יע"ש, וכתב מרן ז"ל שם וז"ל דבר זה מבואר בסוף ב"ק שאסור לקנות דברים שחזקתן גנובים עכ"ל, ובודאי שכונת מר"ן ז"ל הוא על דינים הללי שבאו שם בסוף ב"ק אין לוקחים מן הרועים וכו' והרבה כיוצא בזה יע"ש, ולכאורה קשה דאמאי שנה ושילש הטור ז"ל בדין זה דהלא בסי' שנ"ח כבר פסק הטור ז"ל כל הדברים שאסור ליקח משום חשש גניבה, ומיהו למרן ז"ל שכתב דכונת הטור בסי' שנ"ו וסי' שס"ט הוא על דברים שחזקתו שהם גנובים ועל כן שינה מרן ז"ל הלשון בש"ע סי' שנ"ו ושס"ט וכתב בפי' דאסור לקנות שום דבר גזול יע"ש, וא"כ אמטו להכי נלע"ד דתו לק"מ על רבינו הגאון ז"ל שהשמיט להך דינא דשמואל דכיון שכבר ביאר רבינו בריש דבריו שדוקא בדבר שהוא ידוע שהוא בחזקת שהוא גנוב הוא שאין לוקחים מינא נפיק דכל דאיכא צד למיתלי שאינו דבר גנוב לוקחים ואפי' במיעוט שבה והיינו ממש כהא דשמואל, וא"כ אפשר דסמך רבינו לזה ולכך לא הוצרך להביא הך דשמואל בפי'. זה נראה לי להליץ בעד רבינו ז"ל והמעיין יבחר, ושוב ראיתי להב"ח שפי' כן בסי' שנ"ח יע"ש

ואולם ראיתי עוד להרב שערי חיים הנז' ז"ל שם שהביא מחלוקת רב ושמואל דפליגי בב"ב ר"פ המוכר פירות דצ"ב במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דרב ס"ל דהוי מקח טעות, משום דרובא להדיא זבני, ושמואל ס"ל דלא הוי מקח טעות משום דאין הולכין בממון אחר הרוב, וא"כ ה"נ בהא פליגי, דלרב דבעי רוב משלו משום דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב ולשמואל דלא בעי רוב משום דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב יע"ש שהאריך, ולפי מה שראיתי בש"מ שם לב"ב שכתב דכי ס"ל לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ד ברובא דליתיה קמן והיינו רוב דעלמא, אמנם ברובא דאיתיה קמן גם שמואל מודי, א"כ ה"נ בגזלן. לפי ענ"ד נראה דהוי רוב דאיתיה קמן שיש לו רוב ממון גזל ומיעוט שלו בידי, וא"כ בכה"ג דהרוב איתיה קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתריה אפי' בממון וכ"ש למה שצידד שם דאפשר דהך מילתא חשיבא מילתא דאיסורא ולא ממונא יע"ש, וכן נ"ל לענ"ד שהרי האיסור כאן הוא לגבי הלוקח שאסור לקנות מהגזלן, והרי לגבי לוקח זה לית