שו"ת תעלומות לב חלק ד קצד

בש"ס הני ריעי וכו'. ומיהו לזה י"ל דס"ל להרא"ש ז"ל דאי לא חיישינן לקנוניא אכתי קשה לאביי דאמאי לא יחזיר כיון דאוקימנא לה בשחייב מודה א"כ הו"ל מטא לידיה ואי משום דאיכא ריעותא דנפילה הרי גם בכותבין שטר איכא ריעות' שעדין לא נכתב השטר ואפי"ה כותבין וע"כ צ"ל הכי דאל"כ תיקשי היא גופא מה מקשי הש"ס עלה דמתני' מהך דכותבין שהרי החילוק ברור דהני ריעי והני לא ריעי כמו שתי' בש"ס סמוך לזה אלא ע"כ דכונת המקשן הוא דהך דכותבין נמי הורע כחו כיון שעכשיו בא לכתוב את השטר הו"ל כההיא דמצא שט"ח וכו'

אלא דגם לפי דרך זה קשה לדברי הרא"ש ז"ל דא"כ מאי קא מקשי להרי"ף דבלא כפילה לא חיישינן לקנוניא דהרי גם לדידיה מי ניחא שהרי לדידיה נמי ע"כ צ"ל דגם הך דכותבין הורע כחו כמו כפל ממש וכדכתיבנא דאל"כ מאי קא מקשי הש"ס מהך דכותבין בתר דמשני הש"ס הני ריעי וכו' וא"כ שפיר איכא למיחש גם בהא לקנוניא ואע"ג דלא כפל. ושמא י"ל לזה דס"ל להרא"ש דזה ה"ד לס"ד דמקשן דודאי צריכים אנו לומר דכח המקשן הוי משום דס"ל שגם זה הורע כחו אמנם לפי המסקנא דתריץ יתיב רב אסי דאיירי בשטרי אקנייתא היינו כונתו לומר דכיון דאיכא קנין הו"ל ככל שטרי חוב דעלמא דלא ריעי דמסתמא אין אד כותב שטר בקנין אם לא שקבל המעות וכמ"ש הרא"ש שם וכן נמי לאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו היינו לומר דאין כאן ריעותא כיון שאינו גובה בשטר זה אלא א"כ הגיע השטר ליד המקבל ולפיכך ליכא למיחש לכלום שהרי גם אי כתבו בניסן ולא לוה עד תשרי מאי הוי הא עדיו בחותמיו זכין לו וגם ריעותא ליכא דהא אין המלוה גובה בו אלא א"כ הגיע השטר לידו ומסתמא אין הלוה מוציא השטר מתחת ידו אלא א"כ קבל תמעות וכיון דלפי המסקנא הוא דליכא ריעותא א"כ גם לקנוניא לא חיישינן לדעת הרא"ש משא"כ במתני' דמצא שט"ח דהא אכתי לא נמצא השטר בידו ואפילו דחייב מודה איכא למיחש לקנוניא דכיון דנפל איתרע וכה"ג דוקא חיישינן דמה שמודה הוא כדי להפסיד ללקוחות אבל לגבי כותבין אמרינן דלפי האמת הוא שלוה בעת הכתי' וכי טריף כדין טריף ואף אי ניחוש סמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי מה בכך הא שעבד נפשיה בקנין משעת הכתיבה לדעת רב אסי וגם לאביי זוכה הוא למפרע כשהגיע השטר לידו וכי טריף כדין טריף

וכלל הדברים הוא שלדעת הרא"ש הוא שדוקא במצא שט"ח הוא דחיישינן לקנוניא וכמו שפסק ג"כ הכי בפסקיו שם סל"ה להך מתניתין אליבא דאביי דאמרינן דחיישינן לפרעון ולקנוניא יע"ש

ועפ"י מה שכתבנו א"ש ההכרח שעשה הרא"ש ז"ל דאי חיישינן לקנוניא בלא נפילה אפי' מלוה עמו ניחוש וכונת קושיתו הוא ע"ד שפי' דכיון דלמסק' דש"ס בין לרב אסי בין לאביי מבואר הוא דכונת הת"י הוא דהו"ל ככל שטרי דעלמא דליכא ריעותא ומשו"ה כותבין וא"כ כיון דלפי המסקנא אין כאן שום ריעותא א"כ אי חיישינן גם בזה לריעותא אכתי קשה דניחוש נמי אפילו מלוה עמו דהשתא שוים הם הך דכותבין שטר ללוה לכל שטרי חוב דעלמא. והארכתי לבאר דברי הרא"ש ז"ל אלו לפי שראיתי להרב הגדול מהר"ש חאיון ז"ל שהקשה על דברי הרא"ש אלו דמאי חששא איכא דכיון דמלוה עמו ושקיל שטרא אשתעבד ליה מההיא שעתא וכדין טורף את"ד יע"ש. ואחרי המחילה לא זכיתי להבין כונת דבריו שהרי גם בהא דכותבין שטר ללוה בלא מלוה עמו ג"כ לדעת רב אסי מכי כתב שטר בקנין אישתעביד ליה מההיא שעתא ואפילו לדעת אביי נמי דלא משתעבד עד דמטי שטרא לידיה מ"מ מודה הוא דכי מטא שטרא לידיה אישתעביד ליה לוה למפרע מההיא שעתא וא"כ הו"ל ממש ככל שטרי דעלמא ודוק. והם

והסמ"ע ז"ל בסימן ט"ל ס"ק ט"ל הביא דעת רי"ו שהוא דעת שלישי שחילק בין דבר שהוא תחת ידו אז זכה משעת החתימה אף בלא הגעת השטר לידו אבל בדבר שאינו תחת ידו כגון שט"ח אז לא אמרינן עדיו בחותמיו זכין לו אלא היכא דמטא שטרא לידיה עכ"ל. והרב ש"ך שם ס"ק ט"ל כתב דנראה מדבריו שהבין דרבינו ירוחם כתב דעת ג' דבדבר שאינו בידו כגון הלואה לא אמרי' עדיו בז"ל אפי' מטא שטרא לידיה לבסוף ולא זכה אלא מכי מטא שטרא לידיה וזה אינו ואין כאן דעת ג' כלל וכו' יע"ש, ולי נר' דעת הסמ"ע שגם הוא הבין בר' ירוחם כמו שהבין הש"ך וכמו שכן הוא האמת שכן מבואר בהדיא בדברי רי"ו דבאינו בידו לא אמרינן עדיו בז"ל אלא עד דמטי שטרא לידיה וכד מטי שטרא לידיה אז זכה למפרע משעת החתימה וכך הם דברי הטור אלא דהסמ"ע ס"ל שיש כאן ג' סברות בדין זה. הסברא הראשונה היא סברת רב אסי דתלה הענין בין יש בו קנין לאין בו קנין. הסברא הב' היא סברת אביי דעדיו בז"ל בין בדבר שהוא תחת ידו ובין בשאינו תחת ידו והיא ס' רש"י ז"ל שהביא הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן מ"ט על דברי הרי"ף שכתב ורש"י לא פי' כן יע"ש. הסברא הג' היא סברת הרי"ף שכתב לחלק בין דבר שהוא ת"י וכו' ונמצא דעכ"פ יש ג' סברות בדין זה ובדעת ר"י לא מצינו מפו' כמאן ס"ל בהא דאביי כיון שהוא פוסק כוותיה ומן הסתם יותר נראה לומר דקאי בשיטת רש"י דלא מחלק בהכי כמ"ש הרא"ש ואמטו להכי בדברי הטור ליכא הוכחה לומר שיש דעת ג' בדין זה כיון שהוא הביא סברת הפוסקים שפסקו כר"א ולעומת זה הביא ס' ר"י דפסק כאביי דח' עדיו בז"ל וכו' וכ' ומיהו דוקא בדבר שהוא צריך לזכות ע"י השטר שאינו תח"י וכו' יע"ש. כנראה דכי אמרה אביי היינו בכה"ג דוקא וכאילו אין כאן סברה אחרת מי שיחלוק על זה. אמנם מדברי רי"ו לא משמע הכי כי אם שעשה ב' חלוקות בסברת אביי דבנתיב ד' הביא מחלוקת הרי"ף ור"י אי הלכה כרב אסי או כאביי ולא פירש למילתיה דאביי אליבא דר"י באיזה אופן כלל כי אם סתמא פסקיה וש"מ דבין שהוא תחת ידו ובין שאינו תחת ידו קי"ל הכי ובנתיב י"ד המציא מסברתיה הא דלא אמרינן עדיו בחותמיו בדבר שאינו תחת ידו ש"מ דרבינו ירוחם עשה פשר דבר לפסוק כאביי לפי פי' זה דוקא והיינו דלא כר"י שפוסק כאביי בסתם דאפי' בדבר שהוא תחת ידו בעינן דלמטי שטרא לידיה ועל דבר זה הוא שמביא הסמ"ע לרי"ו לדעת ג' אלא דעדיין אינם נוחים לי כל כך דברי הסמ"ע, חדא דעכ"פ הי"ל להזכיר להטור