שו"ת תעלומות לב חלק ד קצב

חזרה אפי' דאיכא קנין דלאביי ל"ש ליה בין יש בו קנין לאין בו אלא ע"כ לומר שדעתו הוא לומר דאין חילוק בין מכר ומתנה להלואה אשר מכח כל זה הכריח הטור בדעת אביו הרא"ש דס"ל דאין חילוק בין מכר ומתנה להלואה דהיינו בין קנין לשעבוד וס"ל דבזה פליג עליה דהרי"ף ז"ל

ושוב ראיתי להש"ך בח"מ סימן ט"ל ס"ק ט"ל שתמה על הטור במ"ש דאין חילוק בין מכר להלואה דשני דברים הללו תלוים זה בזה ושם האריך למעניתו וכ' דאפשר דהרא"ש מודה להרי"ף בחדא. ושוב דחה זה שהוא דוחק ושם כתב ג"כ דאפשר דהטור מסברא דנפשיה הכריח בחדא כהרי"ף ובחדא כרש"י ושוב כתב דגם זה דוחק כיון שברמזים כתב כן ש"מ שדעתו לפרש כן בדעת הרא"ש ומנין בא לו זה את"ד ע"ש. ולפי מה שכתבנו אפשר דהוציא זה הטור ממ"ש בתשובות הנז' הרא"ש וכיון שבפסקים לא פירש דעתו בזה כלל כי אם שהביא המחלוקת וילמד סתום דהיינו בפסקיו מן המפורש בתשובותיו אכן מה שתמה עוד על הרא"ש שם דגם להרי"ף אפשר לפרש בדבריו כפי' רש"י וכמו שפי' כן הרמב"ן במלחמות ס"ו פ"ק דב"מ יעו"ש. גם תמה על פי' זה ממ"ש שם בש"ס יע"ש. ועי' למהר"ש חאיון ג"כ שתמה על הרא"ש בזה יעו"ש בסי' ט"ל הנה הרב פני יאושע בחי' לב"מ רצה להעמיד סברא זו על תלה יע"ש. ולענ"ד דבריו דחוקים ואין הפנאי מסכים להאריך כי אם בזאת שהרב הפריז על המדה דרצה להכריח ג"כ שדעת רש"י כדעת הרי"ף לפי פי' הרא"ש יע"ש. ותמיהא לי הך מילתא טובא ממ"ש רש"י בדי"ט ע"א ד"ה זכות הוא לעבד וכו' וז"ל וכיון דזכות הוא לעבד איכא לתרוצי דמשעה שנכתב השחרור זכה בשחרור דלכי מטא גט שחרור לידיה נעשה ב"ח למפרע משעת חתי' עכ"ל. והרי הכא עדיף ממי שבא לזכות בדבר שהוא תחת ידו כיון שבא לזכות את עצמו ואפי"ה בעי דנמטי שטרא לידיה היפך מ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף. וגם למ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף דלענין מכר או מתנה דאם רוצה לחזור בו שיכול לחזור קשיא לי מגופא דהך סוגיא שאמרו דבזמן שהרב מודה יחזיר ואמרו שם הניחא למ"ד זכות הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות וכאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו שפיר. וקשא דניחוש דילמא מכרו לאחר בין כתיבה למסירה דבכה"ג אף דמטא לידיה לא אמרינן עדיו בחותמיו כמ"ש הרא"ש וא"כ אמאי יחזיר אפילו שהרב מודה דילמא האי דמודה ליה הוא כדי להפסיד את הלוקח ושמא י"ל דכי אמרו בש"ס הכי הוא משום דעיקר כח המקשן שהקשה הוא דוקא לענין שעבוד כמבואר בש"ס דבהא גם הרי"ף מודה דאמרינן עדיו בחותמיו אמנם לענין אם מכרו לאחר אה"נ דנתבטלה זכות החתי'. אך אכתי ק' דכיון דהכא איירי בעבד שבא לזכות את עצמו אמאי בעינן דלמטי שטרא לידיה דהיינו שהרב מודה אפי' שאין הרב מודה יחזיר לעבד כיון שאינו בא לזכות אלא את עצמו ובכה"ג לא בעינן לדעת הרי"ף שיגיע השטר לידו דבהא שפיר הוא זוכה אפי' לא יגיע השטר לידו לעולם כמ"ש הרא"ש בדעתו. אלא ע"כ צ"ל שהאמת הוא כפירוש רש"י ז"ל שגם בכה"ג לא קנה אלא עד דמטא שטרא לידיה דוקא וצ"ע

ולמה שהקשה הרב מוהרש"ח והרב ש"ך לפי' הרי"ף ממ"ש בדי"ג מצא שחרורי עבדים מתנה ושוברין דקשה בשוברין לדעת הרי"ף והרב בני שמואל הצ"ע יע"ש. עיין להרב שער אפרים בסי' נ"ג שתמה כן ושם בסי' ר"ן כתב לישב הרב ש"א דכי אמרה הרי"פ היינו בזמן שהאשה מודה לא כן בההיא דדי"ג דאיירי שאין האשה מודה יעו"ש. ות'ם אני לא ידעתי כונתו שהרי בזמן שהאשה מודה הו"ל כמטא שטרא לידיה וכשאינה מודה היינו דלא מטא לידיה דהכי תירצו בש"ס וכן בדי"ט הא אמר אם אמר תנו נותנין דהו"ל כמטא שטרא לידיה בדעת אביי ואי לדעת הרב שכתב דכי אמרו הרי"ף היינו כשהאשה מודה קשה דמאי אירייא מחילה שהוא דבר שהוא תחת ידו אפי' בדבר שאינו תחת ידו קנה למפרע דהא כשחייב מודה גם לאביי יחזיר דהו"ל כמטא לידיה וראיה לדבר ששם בדי"ג הקשו לאביי ממתני' דמצא שטרי חוב דאוקימנא בשחייב מודה ואמאי לא יחזיר הא הו"ל כמטא לידיה והוכרחו לתרץ דחייש לפירעון ולקנוניא וא"כ קשה דאי הרי"ף איירי כשהאשה מודה מאי איריא דבר שהוא תחת ידו אפי' דבר שאינו תחת ידו נמי. אלא ודאי דכי אמרו הרי"ף היינו אפילו שאין חייב מודה דאז לאביי לא קנה דהא לא מטא לידיה וע"ז הוא שכתב הרי"ף דה"ד בדבר שאינו תחת ידו כגון הלואה וכו' אבל בדבר שהוא תחת ידו לא בעי דנימטי שטרא לידיה וצ"ע

ואיך שיהיה הנה מתבאר דעכ"פ דבר זה אי קי"ל כאביי או כרב אסי מידי פלוגתא לא נפיק שלדעת ר"י ור"ת בכתובות והג"מ בסוף ה' גזילה והמרדכי בפ"ק דב"מ והג"א פרק חזקת הבתים סימן כ"ג וראב"ן במרדכי פרק המגרש והטור והרא"ש ז"ל ורבינו ירוחם כולהו פסקו כאביי דעדיו בחותמיו זכין לו כמו שזכר כ"ז הרב ש"ך שם וע"ש ולדעת הרי"ף והרמב"ן והריטב"א והרשב"א ושאר הפוסקים הוא דהלכה כרב אסי וא"כ יכול המוחזק לומר קי"ל ככת הפוסקים הלכה כאביי דלא זכה אלא היכא דמטא שטרא לידיה

גם לא מבעיא לי בשטר קנין דהיינו היכא שלא הקנה לו אלא בשטר דבכה"ג גדול כח המוחזק שיכול לומר קי"ל כמ"ד דלא קנה אלא עד דמטי שטרא לידיה אלא אפי' בסתם שטר מכר או מתנה שאינם אלא שטר ראיה אפי' בשטרי אקנייתא לא קנה לוקח כי אם היכא דמטא שטרא לידיה לדעת קצת פוסקים שלענ"ד גם זה מידי פלוגתא לא נפיק שהרי הרב המגיד פי"ח מה' גזילה ואבידה הביא מחלוקת הפוס' עלה דהמוצא שטר מתנה שהרי"ף ור"ח בעו דלימטי שטרא לידיה ולשאר הפוסקים לא בעינן והרי לדעת הרא"ש סתם שטרי מתנה אינם אלא שטרי ראיה וכן מוכח בדעת כל רבני האחרונים דלא נחתו לחלק בהכי כאשר יראה הרואה בדבריהם וכמו לדעת רש"י והרמב"ן בדעת הרי"ף דלא שאני להו בדעת אביי בין שהוא תחת ידו לאינו תחת ידו ובין מכר להלואה כי אם דבכל גוונא ס"ל בדעת אביי דלא אמרינן עדיו בחותמיו זכין לו כי אם היכא דמטי שטרא לידיה וכן הוא דעת ר"י ור"ת והג"מ והמרדכי וא"כ לדעת זה ג"כ לא שנא שטר קנין ל"ש שטר ראיה ל"ש שטר שיש בו קנין ל"ש שטר שאין בו קנין בכל גוונא בעינן דנימטי שטרא ליד הזוכה ויכול לומר המוחזק קי"ל כוותייהו

ומ"מ דעת רבינו נראה שפוסק כרב אסי וס"ל דאפי' לא מטא לידיה קנה היכא דהוי שטרי אקנייתא דאי הוה מצריך דלמטי לידיה לא הוה שתיק,