שו"ת תעלומות לב חלק ד קצא

ומהר"ש הלוי ח"מ סימן מ"ז שכתבו שאין לומר קי"ל כר"ח והרי"ף ז"ל

וכשאני לעצמי מוסיף אני לתמוה על מהרש"ך ומהר"ש הלוי שכתבו דאין לומר קי"ל דבעינן דנימטי שטרא לידיה שהרי לדעת אביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו מבואר. בגמ' בפ"ק דמציעא דף י"ג דס"ל לאביי דלא קנה המקבל אלא א"כ מטא שטרא לידיה והרי פשוט הוא דהא דמהני קנין אינו אלא לדעת רב אסי אבל לדעת אביי לא שני ליה בין יש בו קנין לאין בו קנין דתרוייהו כי הדדי נינהו ולדידיה לא קנה אלא בהגעת השטר לידו. והנה הרא"ש ור"י בעל התו' ז"ל והביאוהו הג"מ בסוף הל' גזילה ואבידה והתוס' בכתובות דפ"ד ע"ב ד"ה כתב לאחד וכו' והמרדכי בפ"ק דב"מ כולם פסקו כאביי דס"ל עדיו בחותמיו זכין לו וכן פסק הטור ז"ל בשם ר"י בסימן ט"ל וכתב מרן ז"ל שם שכן הוא דעת הרא"ש יע"ש. וכיון שכן הרי לדעת כל הני רבוותא דפסקו כאביי ע"כ בעינן דנימטי שטרא לידיה אף דקנו מיניה וא"כ יכול המוחזק לומר קי"ל כר"י ור"ת והרא"ש ז"ל ודעימייהו שפסקו הלכה כאביי דעדיו בחותמיו זכין לו היכא דמטא שטרא לידיה דוקא. ומה מאד נפלאתי על כל רבני האחרונים ז"ל הבאים אחריהם דאמאי לא נרגשו מהך דאביי דעכ"פ מידי פלוגתא לא נפיק

איברא שהרא"ש שם בפסקיו סימן מ"ט כתב לחלק בשם הרי"ף ז"ל עלה דאביי דה"ד היכא שצריך המקבל לזכות בשטר כגון שטר הלואה וכו' וגם דאביי ג"כ לא בעי דנמטי שטרא לידיה אלא לענין השעבוד דוקא אבל לענין אם מכר או נתן בין כתי' למסי' בזה לא בעינן דנמטי שטר' לידיה וכו' יע"ש. ולפי זה הוא הדין נמי שאם רוצה לחזור בו המוכר או הנותן בין כתיבה למסירה שיכול לחזור בו וא"כ לענין מכר או מהנה וכיוצא לא נפקא לן מיד במחלוקת זה כי אם היכא שבא בע"ח לטרוף ממשעבדי דאז בעינן דלמטי שטרא לידיה לדעת אביי וע"כ צ"ל דלדעת הרי"ף ז"ל בהא פליגי רב אסי ואביי דלרב אסי בעי קנין ולאביי לא צריך קנין

ואולם הטור ז"ל בסימן ט"ל הביא דברי ר"י להלכה דקימ"ל כאביי דעדיו בחותמיו זכין לו וכתב דאין חילוק בין מכר להלואה ומיהו דוקא בדבר שאינו תחת ידו יכו' יע"ש כנראה שהבין בדעת ר"י שגם הוא מחלק בין דבר שהוא תחת ידו לשאינו תחת ידו אלא שאינו מחלק בין מכר להלואה. וק"ל דמנ"ל הא הרי מבואר מדברי התו' בד"ך ע"א ד"ה שובו ובהג"מ סוף הל' גזילה ואבידה בשם ר"י ובדברי התו' בכתובות דצ"ד בשם ר"ת דאפילו בדבר שהוא תחת ידו לא אמרי' עדיו בחותמיו זכין לו אלא היכא דמטא שטרא לידיה. ואם נאמר שהטור לא כתב כן בדעת ר"י ז"ל כי אם מסברא דנפשיה נראה לו להכריח כדברי רש"י ז"ל בחדא וכדברי הרי"ף בחדא אכתי קשה דהא שני דברים אלו מתורתו של הרא"ש אביו ז"ל למדנו זה ועל שניהם כתב הרא"ש ורש"י לא פירש כן וא"כ קשה דממ"נ אם הבין כדעת אביו הרא"ש במ"ש ורש"י לא פירש כן שדעתו ג"כ כדעת רש"י ז"ל א"כ קשה דגם בדבר שהוא תחת ידו בעי דלמטי שטרא לידיה וא"כ מנ"ל להטור לחלק בהכי ואם הבין שדעת הרא"ש ז"ל כדעת הרי"ף קשה דהו"ל לחלק ג"כ בין וכן להלואה

ואעיקרא ק"ל בענין זה בדברי הרא"ש והטור ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סימן ג' שכתב שם דמתנה כיון דאיכא קנין קנה אע"ג דלא מטי שטרא לידיה ופסקו הטור בסי' ר"ן יע"ש. וכבר ביארנו לעיל לפקע"ד שדעת הרא"ש והטור הוא לחלק בין שטרי קנין לשטרי ראיה דבשטרי קנין בעי דלמטי שטרא לידיה אמנם בשטרי ראיה קנה בלא הגעת השטר וא"כ קשה לדעת הרא"ש בפסקיו שפסק כאביי דעדיו בחותמיו זכין לו א"כ אין הדבר תלוי בקנין כי אם דאמרינן עדיו בחותמיו היכא דמטא שטרא לידיה ואפילו דליכא קנין ואי לא מטא לידיה אפילו דאיכא קנין לא קכה ואפי' למאי דכתב הרא"ש לחלק בשם הרי"ף כדעת אביי בין מכר ומתנה להלואה דהיינו בין קנין לשעבוד אכתי ק' דהיכי מחלק בכל הנך תשו' שזכרנו בין שטר קנין לשטר ראיה והרי לפי חילוק הרי"ף בדעת אביי כל שאינו לענין שעבוד אפילו בשטר קנין לא מהני בעי שטרא לידיה דאם חזר המוכר או הנותן בו בין כתיבה למסירה יכול לחזור בו ואם לא חזר בו אף דליכא קנין קנה בלא הגעת השטר לידו דלדעת אביי אין הדבר תלוי בקנין כמ"ש ומכח כל זה נראה לי לענ"ד לומר דהרא"ש ז"ל נראה לו כדברי הרי"ף ז"ל בחדא דהיינו לחלק בין דבר שהוא תחת ידו דלא ליבעי דנמטי שטרא לידיה אמנם בדבר שאינו תחת ידו אז לא קנה עד דמטי שטרא לידיה ואפי' דאיכא קנין. ומחילוק זה המציא הרא"ש עוד חילוק אחר והוציא דין מחודש דאפילו בדבר שאינו תחת ידו דאז לכ"ע לדעת אביי לא קנה כי אם היכא דמטא שטרא לידיה מ"מ משכחת לה שיהא זוכה המקבל אף שאינו תחת ידו ואף דלא מטי שטרא לידיה כגון שהקנה לו המוכר או הנותן ללוקח או למקבל בקנין אחר דבכה"ג אף בלא שטר נעשה אותו החפץ כמו שהוא תחת יד הקונה אותו דהא כבר הקנה לו בקנין סודר או בקנין אחר שאינו בקנין שטר כל חד כדיניה וא"כ גם כי נכתב שטר לא נצרכה אלא להעדפה ואינו אלא שיהיה לראיה ביד הקונה דלמקני ביה אינו צריך שכבר קנה אותו בקנין סודר או בקנין אחר כאמור וא"כ אף שהחפץ אינו תחת יד הקונה מ"מ הו"ל ממש כאילו הוא בידו ולפיכך לא בעינן דנמטי שטרא לידיה משא"כ כשלא הקנה אותו אלא בקנין שטר דוקא בכה"ג ודאי אף דאיכא קנין בשטר דהיינו דקנו מיניה לקיים המקח ככל שטרי הקנאה דנהיגי לא קנה אלא בהגעת השטר שהרי לד' אביי אין הדבר תלוי בקנין כי אם בהגעת השטר ליד הקונה וכדפי'. ועפי"ז א"ש כל מ"ש הרא"ש בתשו' דלחלק יצא בין שטר קנין לשטר ראיה דלפי מה שנתבאר הכל הולך למקום אחד עם מה שפסק כאביי בפסקיו כדבר האמור. ומתוך מ"ש נמצינו למדים שדעת הרא"ש מבואר דלא שני ליה בין מכר ומתנת להלואה דאי הוה מחלק הרא"ש בהכי ק' מ"ש לחלק בין שטר קנין לשטר ראיה כמ"ש בכלל ס"ו וס"ח דלגבי מכר ומתנה אם הוא שטר ראיה זכה גם דלא מטא שטרא לידיה והרי לפמ"ש בפסקיו בשם הרי"ף לגבי קנין מכר או מתנה אם חזר בו בין כתיבה למסירה חזרתו