שו"ת תעלומות לב חלק ד קצ

קנין בשטר קנין הנז' דבעי' הגעת השטר ליד הקונה דלענ"ד הא לק"מ משום דאיכא למימר דהתם לא בא להורות אלא עיקר קנין שטר היכי ואה"נ דלענין הגעת השטר אפילו אם הוא בקנין בעינן דנימטי שטרא לידיה וכמ"ש כאן בסימן רנ"ח ודו"ק

וראיתי להרב בית אברהם בביאורו על הטור ח"מ סימן ט"ל סכ"ג שרצה לפרש ההיא דסי' נ"ה דאיירי שנכתב שלא מדעת המלוה יע"ש. ואחרי המחי"ר תמהני עליו שדברי הטור שם איירי שכתבו הלוה ומסרו ליד שליש ומת וא"כ לא נשאר כאן מי שיעיד שלא נכתב מדעת המלוה שהרי הלוה מת ובודאי שהמלוה צווח ואומר שהלוה לו ומדעתו נכתב דאל"כ פשיטא שיחזרו ליורשי לוה כיון שהמלוה מודה שלא הלוה לו באופן שכעת לא הבנתי את דבריו וצ"ע

ואם כונת הרב במ"ש דאיירי שנכתב שלא מדעת המלוה היינו דחי דחיישינן לזה וכמ"ש אח"ך אפשר שהתנה על העדים וכו' והם דברי הטור בטעם השני גם בזה לא ידעתי כונתו חדא דחששא זו שנכתב שלא מדעת המלוה מנין בא לו והרי לא הזכירו הטור כלל ומסתמא גם בנכתב מדעת המלוה איכא למיחש שהוא אמר לעדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה דומיא דהטעם הא' דהתם ע"כ כבר נכתב מדעת המלוה שהרי החשדא היא שמא פרעו. ועוד דמאי אהני לן בזה שהרי אי קי"ל דלא בעינן דנימטי שטרא לידיה אף דאיכא למיחש לזה קונה כיון שיצא השטר מתחת יד הלוה משום דאיכא למימר דאעיקרא ליכא למיחש לזה כלל שהרי כיון דקי"ל בשטר שיש בו קנין קונה אע"ג דלא מטי שטרא לידיה מסתמא אין אדם מוציא שטר בקנין מידו אם לא ליה. ומעין לזה כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ וז"ל ודבר תימא הוא שאדם משעבד נכסיו קודם הלואה וכו' יעו"ש. ודכוותא הכא נמי שדבר תימא הוא שאדם מוציא שטר קנין מתחת ידו קודם הלואה כיון דגובה בו אפי' לא מטי שטרא לידיה אלא דע"כ ה"ט דאיפכא קי"ל דלא זכה בשטר עד שיגיע ליד המלוה ולפיכך איכא למיחש לזה שמא לא לוה בו כלל ומסרו ליד שליש עד עת בא דברו דאמדינן דאפשר דעביד הכי כיון שאינו מפחד שיגבה בו בשטר זה כיון דאכתי לא מטי לידיה ולפיכך הוציאו מידו. ומ"ש הרב הנז' בסימן הנז' ס"ך גבי חייב עצמו לשנים שפסק שם הטור דקנה האחר אע"ג דלא ידע מזאת המסירה כלל וזה סותר למ"ש הרב כאן שהרי מבואר דקנה אע"ג שנכתב שלא מדעת המלוה ולזה נדחק הרב לפרש שם דהתם ה"ט כיון דאיכא קנין שוב אינו יכול לחזור בו וכו' דהרי זכהו ע"י אחיו והוי כנכתב מדעתו את"ד. ולע"ד אין אני מודה לו בזה הפי' שהרי על דבר זה חלק הרב בעה"ת על ר' יצחק ושאל להר' נתן מאי אולמיה דהודאה זו. והרואה יראה בתשובתו שלא הוזכר כלל בדבריו להך טעמא שצריך שיהיה מדעת המלוה כלל ואדרבא עיקר תשובתו היא לחלק אם זיכהו לו ע"י אחר או לא זיכהו. ולפי דברי עיקר הטעם חסר בדברי הרב בעה"ת. ועוד תמהני עליו במה שכתב על תמיהת הש"ך על הטור דלא ידעתי מה חידש הרב יותר ממ"ש הרב ש"כ לישב דברי הטור ולעיקר קושייתם על הטור כבר כתבנו אכן בעניותין דלק"מ שטעם הרב בעה"ת מבואר דאיירי בשטר ראיה ולכך לא בעינן דנימטי שטרא לידיה ובזה לא חלקו הבעה"ת והר' נתן על הר' יצחק כאשר יראה הרואה ודוק

עוד כתב הרב הנז' שם וז"ל עוד הקשה הרא"ש על הרי"ף ז"ל וכו' וסובר הרא"ש ז"ל שזהו ג"כ דעת הרי"ף וכותיה דהרי"ף ס"ל להרא"ש ואע"ג דהרי"ף ס"ל דבעינן דנימטי שטרא לידיה הרא"ש חולק עליו בזה וכו' אלא שהביא הרא"ש ז"ל סברת ר"י בעל התו' ז"ל דפוסק כאביי אבל הרא"ש סובר כהרי"ף ז"ל וגם לא בעי דלמטי שטרא לידיה וכו' את"ד יעיין שם. ואחרי המחילה לענ"ד לא צדק בכל זה דבפ"ק דב"מ האריך למעניתו שם הרא"ש ז"ל בסימן מ"ט להוכיח במישור בכמה ראיות שהלכה כאביי הפך דעת הרי"ף ז"ל וכ"פ הטור שם ברמזים יע"ש ובכמה מקומות. וגם מ"ש דלא בעי דלמטי שטרא לידיה הא נמי ליתא כמו שהוכחנו לעיל דבשטר קנין וכן בשטר חוב בעי דלמטי שטרא לידיה כמבואר בתשו' ובפסקים ועיין בסי' ל"ה בפסקים בפ"ק הנז' דפסק למתני' אליבא דאביי יע"ש

ומזה תמהני למהר"ש חאיון ז"ל בביאורו על הטור סימן נ"ה שהביא דברי הטור ז"ל בשם אביו הרא"ש בסימן ר"ן וכתב דהרא"ש סובר כהרמב"ם ז"ל דאע"ג דהיכא דקנה בקנין לא בעי שטרא לידיה היינו היכא שלוה וכו' אבל במתנת בריא דליכא למימר הכי כשהקנה קנה המקבל וכו' את"ד יע"ש. ולפי מה שנתבאר דהרא"ש ז"ל פסק כאביי הרי לדעת אביי לא אמרינן עדיו בחותמיו אלא היכא דמטי שטרא לידיה ובהלואה אפילו לדעת הרי"ף שהביא הרא"ש בפסקיו סימן מ"ט מבואר דבעי אביי דנמטי שטרא לידיה ולדידיה דפוסק כאביי ס"ל דה"ט דכותבין שטר ללוה משום דעדיו בחותמיו זכין לו למפרע היכא דמטי שטרא לידיה וכל כמה דלא מטא לידיה איכא למיחש לשמא כתב ללוות ולא לוה וטעמא דמתנה הוי כמו שפירש הרא"ש בתשו' דבשטר ראיה היכא דהקנה בקנין אחר אזי לא בעינן דלימטי שטרא לידיה דהא לא כיוון להקנות לו בשטר. ומה מאד נפלאתי על הרב דהוא עצמו כתב בסימן ט"ל דהרא"ש קאי בשיטת ר"י ז"ל שפסק כאביי ע"ש וצע"ג

ולענין הלכה אי בעינן דנימטי שטרא בידיה או לא מידי פלוגתא לא נפיק דלדעת הרי"ף ור"ח והרמב"ם ז"ל לדעת הנ"י והר"ן ז"ל בתשובותיו סימן ל"א וכן הוא דעת הר"ן ז"ל שם דכל דלא מטי שטרא ליד הקונה או המקבל לא קנה אף דאיכא קנין כבר ביארנו דהרב בעל התרומות ז"ל והטור כראה דס"ל בדעת הרמב"ם דקאי בשיטת ר"ח והרי"ף וכמ"ש הר"ן והנ"י ז"ל וכ"כ הרדב"ז ה"ח ח"א סימן תקמ"ז יע"ש. ולי ההדיוט נראה שגם דעת הרא"ש והטור ז"ל כן אלא דס"ל דה"ד בש"ח ובשטר קנין לא כן בשטר ראיה כמ"ש ולדעת רש"י וריב"ם והרמב"ן והרשב"א והריטב"א ז"ל הוא דכל דאיכא קנין לא בעו דלמטי שטרא לידיה וא"כ מידי פלוגתא לא נפיק ויכול המוחזק לומר קי"ל כהרי"ף ור"ח וסיעתייהו וכמ"ש הכנה"ג ז"ל בסימן ט"ל בשם מהר"י הלוי (אין ספר זה מצוי אצלי) וכן הכריחו כל רבני האחרונים ז"ל הרב פני משה ח"א סימן ס"ד ומהרח"ש ח"א סימן פ"ד ומהרש"ח ז"ל בתשו' סימן ט"ו (אין ס' תשו' מהרש"ח ז"ל מצוי אצלי) והרב תורת חסד סימן ר"א וסימן רל"ה והרב פמ"א ח"א סימן ע"ה ומוהר"א אליגרי ז"ל ח"מ סימן כ"ב וסי' כ"ד והרב ד"מ ח"ב סימן ס' וק"ד וק"ה וק"ו והרב נאמן שמואל סימן ק"י הביאם הרב מטה שמעון בסימן ט"ל יע"ש בדבריהם שדחו דברי מהרש"ך ח"א סי' ע"ג