שו"ת תעלומות לב חלק ד קפט

לידיה קנה כיון דאיכא קנין הנה דין זה הוציאו הטור ממ"ש ה' בעה"ת שער ב"ן ח"ד בשם הר' נתן וכמ"ש מרן שם בב"י ושם בבעל התרומות ביאר הטעם משום דכיון שהקנה בקנין לא נשאר כח לחזור בו כי הקנין הוא גמר המעשה ואין אנו צריכין אל השטר אלא לראיה בעלמא וכו' יעו"ש. הרי בהדיא שטעמו הוא ממש כדברי הרא"ש בתשו' הנ"ל שהזכרנו דשטר ראיה לא בעינן הגעת השטר ליד המקבל. ומ"ש הטור בסי' נ"ה ס"י מי שחייב עצמו בשטר בקנין לחבירו והפקידו החייב ביד שליש ה"ז לא יתננו למלוה משום שלא הגיע השטר לידו עיין למר"ן הב"י שם שדבריו הם דברי הרמב"ם פ"ט מהל' זכיה יעו"ש. הנה דברי הרמב"ם אלו כבר ביארם הרא"ש ז"ל בכלל ס"ו ס"ג דהתם ה"ט משום דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עונו וכו' ושמא כתב ללוות ולא לוה ע"ש. וכמ"ש הטור ג"כ לטעם זה יעו"ש. ועיין בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' כ"א טעם נכון להא דשטר חוב יעו"ש. ומה שיש לדקדק בזה על הטור הוא מ"ש שלא יחזירנו לא למלוה ולא ללוה שמא אמר לעדים וכו' ולא ידעתי למה שינה את טעמו מדברי הרמב"ם שכתב ה"ז אינו כלום דכיון דחיישינן לקנוניא ולפירעון הרי השטר כמאן דליתיה כלל דמי וכדאיתא בש"ס דמציעא ג"כ יעו"ש. וא"כ למה לא יחזיר אותו ליד יורשי הלוה ותו מאי אהני לן בזה במה שאינו מחזירו ליורשי לוה כיון דעכ"פ המלוה אינו גובה בו לעולם. ואפשר לומר דכונת הטור הוא ללמדנו דהגע עצמך שיבואו עדים ויעידו בע"פ עדות גמור שאמר להם בפירוש שיתנו השטר למלוה דבכה"ג נמצא שזכה המלוה בו מההיא שעתא ומצי גובה בו אע"ג דלא מטי שטרא לידיה והוי ממש כשטר ראיה כיון דאיכא עדים שמעידים כך כן נ"ל ודו"ק. ומ"ש הטור בסי' ס"ה סי"ו דאם הוא שטר הקנאה שמקנה לו מיד דקנה אע"ג דלא מטי שטרא לידיה גם זה מבואר דטעמו ונימוקו עמו דאיירי בשטר ראיה שהשטר מכר או שטר המתנה הוא שכתוב שכבר הקנה לו ע"י דבר אחר ובקנין כההיא דכתב הרא"ש בכלל ס"ח וכדפי ולכך שפיר קני אע"ג דלא מטי שטרא לידיה. וכן מ"ש הטור בסי' ר"ן סט"ו וז"ל וכן אם כתב כל נכסיו ומפרש שהקנה לו מחיים ומעכשיו הוא כשאר מתנת בריא שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מידו קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל. הנה גם זה מבואר דהשטר הוא שטר ראיה שמגיד ומפרש בתוכו איך הקנה לו הכל מעכשיו בחיים בקנין ולפיכך שפיר קנה אע"ג דלא מטי שטרא לידיה דמקבל כמ"ש כי עפ"י הדברים האלה נלענ"ד דלפי חי' זה של הרא"ש אין מקום למה שרצו להכריח הריטב"א והריב"ש שהביאם מר"ן בב"י מדברי הרמב"ם בפ"ח מהל' זכיה הי"ח שכתב אל תטעה בש"מ וכו' שהם כדברי הטור אלא די"ל שטעם הרמב"ם ג"כ הוא כדכתיבנא דבשטרי ראיה לא בעי דנימטי שטרא לידיה וההיא דפ"ט דמי שחייב עצמו ה"ט כדכתב הרא"ש בכלל ט"ו וההיא דדייתיקי מיירי בכולה מתנת ש"מ וכדאוקמוה הרא"ש והרב המגיד ז"ל ואפי"ה שפיר איכא למילף מיניה דמר הר"ם במז"ל דהיכא דהוי שטר חוב ועיקר הקנין בעי דנמטי שטרא לידיה כסברת ר"ח והרי"ף אלא דבשטרי ראיה לא צריך הגעת השטר והיינו דייתיקי דסתם שטרי מתנה הם שטרי ראיה כמ"ש הרא"ש בכלל ס"ח ולפיכך כתב דהקנין הוי כדי ליפות כחו דלהקנות ביה אינו צריך כיון דהוי מתנת ש"מ בכל הנכסים ומה שלמדו הנ"י ז"ל ובעה"ת דהרמב"ם בע' הגעת השטר לידו אע"ג דאיכא קנין הוא ממ"ש וכן מי שחייב וכו' דמילת וכן מורה שדומה ממש להקודם דהיינו דאיירי בקנין והא דש"ח עכ"פ גם אליבא דהרא"ש מודה הוא דדומה לשטר הקנאה ממש ולא לשטר ראיה כמבואר בכלל ס"ו כפי טעמו וע"פ מ"ש אין צורך למה שנדחק הרב דבר משה ז"ל בח"ב סי' ק"ו לדחות ראית מוהר"ר יונה בן ר"י ז"ל שם בסימן ק"ה ולומר דמה שנקט הרמב"ם כדי ליפות כחו דהוי לשון מושאל דלענ"ד זהו דוחק גדול כי אם בדוקא נקט כדי ליפות כחו משום דמיירי במתנת ש"מ בכולה כדכתיבנא. גם מה שהביא הרב גד"ת בסוף שער ב"ן להכריע מדברי הר"ם במז"ל בפ"ה מהל' זכיה ה"ז שכתב במה דברים אמורים בשטר שאין בו קנין אלא קנה שדה זו בשטר זה אבל אם היה בכל שטר מהם קנין כל שקודם לו הקנין קנה וישאלו העדים וכו' ומזה רצה להכריח הרב הנז' דאם יש קנין לא מצריך הגעת השטר לידו יעו"ש. לענ"ד אחרי המחילה לפום מאי דכתבנא לק"מ דע"כ מ"ש הרמב"ם דאם יש קנין דקנה היינו שהקנה לו בקנין מלבד השטר ומינה דהוי השטר שטר ראיה ולכך כתב דקנה משעת הקנין ולא בעינן דנימטי שטרא לידיה וכ"נ שהבין הרב המגיד ז"ל בפי' דבריו אף דליה לא ס"ל חילוק זה שכתב שם וז"ל זה פשוט דמשעת קנין שעבד נפשיה עכ"ל. הרי שהבין שהמציאות הוא שהקנה לו בקנין בלא שטר וממילא נשאר השטר לשטר ראיה כמו שכתבנו. וכן מ"ש הטור בסוף סימן ר"ן כבר ביאר הטעם הטור עצמו שם בשם אביו הרא"ש יע"ש. ומ"ש הטור בסימן רנ"ח דאם יש קנין קונה מיד כשהגיע השטר לידו והקשה ע"ז מרן שם דכיון שיש קנין אמאי כריך הגעת השטר נראה לענ"ד דאיירי בשטר קנין שהשטר הוא עיקר ההקנאה והיינו שטר שכתוב בו שדי נתונה לך דבכה"ג אע"ג דאיכא קנין לא קנה עד שיגיע השטר לידו ואע"ג שדברי הטור ז"ל חלו הם משנה בסוף פ' יש נוחלין ושם לא הוזכר דאיירי בכותב שדי נתונה לך כי אם בסתם הא ל"ק דהטור אוקי לה בהכי וכמ"ש בריש דבריו וז"ל הנותן מתנה לחבירו וכתב שדי נתונה לך וכו' ולפיכך בעי הגעת השטר לידו כיון דלא הקנה לו בקנין אחר כי אם בקנין שטר וכמו שפסק בריש סימן קצ"ו וז"ל בשטר כיצד כתב לו על הכיר או על החרס שדי נתונה לך או מכורה לך קנה משהגיע השטר לידו וכו' עכ"ל. הר' דאם הקנין הוי בשטר דוקא דבעי הגעת השטר לידו ואע"ג דהתם איירי בלא קנין ואפשר דבדאיכא קנין לא יהיה צריך הגעת השטר לידו וכמ"ש מהרש"ך ז"ל ח"א סימן ע"ג (כעת אין ס' זה מצוי אצלי) הביאו מר"ן הכנה"ג ז"ל שם בסימן הנז' מכל מקום לענ"ד בדברי הטור ליכא הוכחא ג"כ להיפך מזה ונקוט מיהא דשטרי קנין היינו שכתוב בו שדי מכורה לך שדי נתונה לך וכ"פ הרא"ש כלל ס"ח סי' כ"א יע"ש. וא"כ יש לומר דמ"ש כאן בסי' רנ"ח דבעינן הגעת השטר לידו אע"ג דאיכא קנין היינו משום דאוקמה להך דהכותב נכסיו דאיירי בשטרי קנין ולפיכך בעי שיגיע השטר לידו ואל תשיבני דאם איתא דגם בשטרי קנין ובקנין ג"כ מצריך הגעת השטר לידו א"כ גבי מה שפסק בריש סימן קצ"א דבשטרי קנין בעי הגעת השטר ליד הקונה לישמועינן טפי דאפי' אם יש