שו"ת תעלומות לב חלק ד קפז

מה' זכיה וכן, מי שחייב עצמו בשטר וכו' וה"ה ז"ל כתב שם וז"ל גם זה מפורש שם וכבר מרן ז"ל תמה עליו שם בכ"מ שלא מצא דבר זה בגמ' יע"ש וראיתי להרב מגדל עז מה שרצה לומר שדין זה הוציאו הרמב"ם ממ"ש שם בפ' י"ן דייתיקי מבטלת דייתיקי ורצה לומר דהיינו שטר ביד שליש שכן כ' ומפרש לה דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני יע"ש הנה מלבד שמוהרי ן' מיגאש ז"ל בחי' לב"ב פי' דדייתיקי מבטלת דייתיקי הוא דבר אחד ומ"ש בש"ס בתר הכי שכיב מרע שאמר כתבו ותנו וכו' הוא דבר אחר וכו' יע"ש. מלבד זה הרואה יראה שדין דיתיקי כבר פסקו הרמב"ם שם בפ"ט מה' זכיה הל' ט"ו. ועיין שם בהג"מ ואשר אני אחזה לע"ד הוא שדין זה הוא מקורו בתשו' הרי"ף ז"ל סי' קפ"ג בתשו' הנ"מ שנשאל שם בדין זה עצמו וז"ל בקיצור ראובן שכתב חיב על עצמו לאחיו שמעון וכו' ונתן השטר ביד לוי וכו' ומת וכו' תשו' כיון שלא אמר ראובן ללוי תן שטר זה לאחי שמעון לא זכה ודומה למה ששנינו מי שמת ונמצא דייתיקי וכו' הרי זה אינה כלום וכו' את"ד יע"ש. והרי לדעת הרי"ף אע"ג דאיכא קנין לא קנה עד דמטא שטרא לידיה והן הם דברי הרמב"ם ז"ל בהך דינא בתשו' זו שפסק הרי"ף ז"ל. ואמטו להכי יש לומר דמ"ש וכן מי שחייב מילת וכן הוא בדוקא ללמדנו דאיירי בקנין ולומר דאפילו בקנין לא קנה עד דמטי שטרא לידיה וכמו שהכריח הרב בעה"ת ז"ל בפירוש דבריו יע"ש וכהרב הנמק"י ז"ל, ושוב אחר זמן ראיתי תשובה אחת להרדב"ז ה"ח ח"א סי' תקמ"ז כנראה שזכר להא דהרי"ף ז"ל יע"ש

וראה ראיתי להרב הגדול מהר"א אליגרי בספר לב שמח הנ"מ שכתב בחח"מ סי' כ"ב דף ע"ו ע"א וז"ל וזה מחלוקת עצמו שיש בין ה"ה ז"ל ובין נימוקי יוסף ז"ל בפי' דברי הרמב"ם מצאתיו ג"כ בין הרא"ש ז"ל ובין חכמי דורו בתשו' כלל ס"ו כתב עוד כתבתם ומסתייעא מילתא ממ"ש בפ' יש נוחלין וכו' הדא סיעתו לאו כלום היא שדוקא מתנת ש"מ וכו' אבל מתנת בריא בקנין א"צ שיזכה המקבל בשטר וכו' וכתב עוד ומה שהבאתם ראיה מהרמב"ם שכתב וכן מי שכתב שט"ח וכו' אין הנדון דומה לראיה וכו' אבל מהנה בקנין מיד שהקנה קנה המקבל ומדקא מסיים לד' הרמב"ם וקאמר אבל מתנה בקנין וכו' משמע דאמילתיה דהרמב"ם מפרש לה במתנת ש"מ שא"צ קנין וכמו שפיר' במשנה וזהו דעת ה"ה ז"ל והחולקים מפרשים לה אף במתנה בקנין וכפי' הנ"י ז"ל את"ד יע"ש באורך. ואחרי המחילה לא ידעתי היכי שמיע ליה שעל דברי הר"מ במז"ל קא מפרש לה דקאי במתנת ש"מ ואדרבא מבואר מדבריו שבא לדחות ראית השואל שהביא מהך מתני' דדייתיקי ואוקמה לה במתנת ש"מ בכולה דחוזר אפי' בקנין וכ"ש בלא קנין ובענין זה לא נגע ולא פגע לדברי הרמב"ם ז"ל. ותו קשה דאף אי מוקמת לדברי הר"ם במז"ל דאיירי ההיא דדייתיקי במתנת ש"מ ג"כ מ"מ עדין י"ל דהרמב"ם ס"ל כהרי"ף ור"ח דבעו דמטו שטרא לידיה ממ"ש אח"כ וכן מי שחייב עצמו וכו' דהתם לא שייך טעמא דש"מ כמו דשייך גבי דייתיקי ואפשר דזוהי עצמה הראיה שהביאו רבני דורו מהך דהרמב"ם ז"ל והוא דאף דההיא דדייתיקי מיירי בש"מ ואיכא למימר דשאני ש"מ דמתנה ככולה אפי' בקנין חוזר ולפיכך לא זכה עד דמטי שטרא לידיה מ"מ עיקר ראיתם מדברי הרמב"ם הוא לומר דה"ה במתנת בריא בקנין דלא קנה עד דמטי שטרא לידיה וראיה מדדימה הרמב"ם ז"ל דין מי שחייב את עצמו לההיא דדייתיקי דאוקמה אפילו בקנין וא"כ אין לנו הכרח לזה לדברי הרמב"ם ז"ל בפ"י דהך מתני' אי ס"ל דאיירי במתנת ש"מ לבד או איירי אפי' במתנ' בריא כיון דעיקר הראיה הרי הוא יוצאה בלא"ה ממה שסיים הרמב"ם ז"ל וכן מי שחייב את עצמו וכו'

ותו ק"ל על הרב ז"ל דזה שהבין שהרא"ש קאי בשיטת ה"ה ז"ל בפי' דברי הרמב"ם אחרי המחילה לע"ד זה אינו שהרא"ש ז"ל רוח אחרת אתו ולחלק יצא בין שטר קנין לשטרי ראיה דבשטרי קנין לא קנה עד דמטי שטרא לידיה כיון דעיקר קניתי הוא בשטר זה לא כן בשטרי ראיה דהשטר אינו לקנין הדבר כי אם לראיה בעלמא ולקמן ארחיב הביאור בחילוק זה

ודע דהריב"ש סימן קס"א הכריח מדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות זכיה דקאי בשיטת רש"י וריב"ם והרמב"ן והרשב"א ודעימייהו דלא כר"ח והרי"ף ז"ל וכן הכריח הריטב"א בתשו' הביאה מר"ן ב"י בסי' רמ"ג וכן הגד"ת ז"ל שם בסו' שער ב"ן וכן מוהר"ר יונה ן' ר"י ז"ל בתשו' ה' ד"מ ח"א סי' ק"ה הכריח כן מדברי הרמב"ם שם בפ"ט יעו"ש ועיין להרב פ"מ ח"מ סי' ס"ד ולהרב מוהר"א אליגרי חחו"מ סימן כ"ב וסימן כ"ד ולהרב ד"מ שם בח"ב סי' ק"ו יע"ש בדבריהם באורך

איברא דבין הכי ובין הכי דברי הטור קשים להולמם דקא מזכה שטרא לבי תרי דבמקום אחד פוסק כשיטת ר"ח והרי"ף דבעינן שטרא ליד הזוכה ובמקום אחר פוסק כשיטת החולקים דשפיר זוכה המקבל גם בלא הגעת השטר וראיתי להסמ"ע בסימן רנ"ח ס"ק ד' כתב לישב דברי הטור דמה שהצריך הטור שם בסימן רנ"ח שיגיע השטר לידו ה"ט משום דהזכיר במתנה לאחר מיתה ואין זמן בשטר לא קנה אף דאיכא קנין אם לא בשיגיע השטר לידו את"ד יע"ש. ולכאורה היה נ"ל סמך לדברי הסמ"ע ז"ל ממ"ש הטור ז"ל שם בסוף סימן רנ"ח שכתב וז"ל וכולן לא אמרן אלא בשטר שאין בו קנין אבל בשטר שיש בו קנין לא בעי מהיום והרי שם לא הצריך הטור הגעת השטר לידו כי אם שכתב דבקנין לבד סגי וע"כ ה"ט כמ"ש הסמ"ע דהתם לא הוזכר במתנה לאחר מיתה משו"ה קנה גם בלא הגעת השטר משא"כ בדין דלעיל שהוזכר במתנה לאחר מיתה ודאי דלא קנה בלא הגעת השטר כדברי הסמ"ע אלא דאחרי המחילה גם בזה איננו שוה לי ממ"ש הטור בסי' נ"ה ס"י דמי שחייב עצמו בקנין ובשטר ונתן השטר ביד שליש ומת ה"ז לא יתננו למלוה וכו' יעו"ש. והרי כאן דלא הוזכר מיתה כי אם חוב גמור שנתחייב וכתב דאפי' יש בו קנין לא יתננו למלוה כיון דלא הגיע השטר לידו וצ"ע ודע שמר"ן שם בסימן נ"ה ציין לדברי הטור אלו שהם לקוחים מד' הרב בעה"ת שער נ"ב ומדברי הרמב"ם פ"ט מה' זכיה יע"ש כי עפ"י הדברים האלה קשה טובא למר"ן