שו"ת תעלומות לב חלק ד קפה

לזכות בלקיחה זו וליתן את הדמים ונמצא דאי כתבינן סתם דמחייבינן ללוקח ולפיכך בכה"ג אין כותבין כי אם מדעת הלוקח ג"כ. וזה מבואר מדברי רבינו ז"ל שכתב כגון שמעיד על מוכר מעצמו ואומר כך וכך נטלתי מפלוני בחפץ זה וכו'. הרי בהדיא שביאר בדבריו שצריך שיודה המוכר שקיבל המעות מהלוקח הא לאו הכי לא כתבינן עד שיהא הלוקח עמו כדפי'. ועוד ביאר רבינו ז"ל שצריך שיכתוב קנין גם בשטר מכירה דאי לאו הכי לא כתבינן עד שיהא הלוקח, עמו ומשו"ה הביא רבינו ז"ל ההיא דב"מ די"ג ע"א דמוקי לה רב אסי למתני' דכותבין שטר ללוה בשטרי אקנייתא ללמדנו דגם במכר צריך קנין ולפי שמימרת רב אסי לא נאמרה כי אם עלה דכותבים שטר ללוה ולא נאמרה אחלוקה דכותבי' שטר מכר למוכר והוה משמע מזה דבמכר אינו צריך קנין לכך נקט רבינו ז"ל להך חלוקה דכותבי' שטר ללוה והביא ההיא דאמר עלה רב אסי דאיירי בשטר אקנייתא ללמדך דשטר מכר ושטרי חוב כולהו חדא מילתא נינהו. ודע דבשני דינים אלו יש חולקים על רבינו ז"ל בזה. והנה הרמב"ם ז"ל ריש פ"ד מה' מלוה פסק וז"ל כבר ביארנו דשטרי חוב שיש בו קנין כותבין ללוה אעפ"י שאין המלוה עמו וכן כותבן שטר למוכר אעפ"י שאין הלוקח עמו וכו' וכתב ה"ה ז"ל דנראה מדבריו ששטר מכירה אפילו בלא קנין כותבין למוכר בלא לוקח דלא בעינן קנין אלא בחוב וכו' אבל רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל ומפרשים אחרים פירשו דאף אכותבין שטר למוכר קאי הך דרב אסי דבעינן קנין וכו' יע"ש שהצ"ע דברי הרמב"ם והטור ז"ל הביא מחלוק' בזה בח"מ סימן רל"ח דהרי"ף והרמב"ן ז"ל ס"ל דבלא קנין אין כותבין ולדעת ר"י כותבין יע"ש. ומר"ן ב"י כתב שדעת הרא"ש נראה כדעת ר"י ז"ל ובבדק הבית הביא דברי הרב המגיד ז"ל ככתבם וכלשונם יע"ש. וק"ל על דברי הרב המגיד הללו במה שיחס דעת רש"י לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל דצריך קנין גם במכר. והרי לא ראיתי בכל דברי רש"י ז"ל שום הכרח לומר דס"ל דגם במכר צריך קנין. ואעיקרא רש"י ס"ל דפי' שטרי אקנייתא הוא דמקני לו מהיום ומשעבד לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה ולפיכך זוכה משעת כתיבה ושפיר מצי טריף אבל קנין אינו צריך כדי להשתעבד על חובו דבלא קנין משתעבד דשעבודא דאורייתא וכמ"ש הרא"ש ז"ל בפרק אלו מציאות ואולי י"ל שהרב המגיד ס"ל בפירוש דברי רש"י דיש מפרשים שהביא ר' ירוחם ז"ל במשרים נתיב ד' ח"א וכ"כ הריב"ש ז"ל סימן קס"א הביאם הב"י ז"ל בסי' ל"ט בח"מ שהשוו פי' רש"י לפי' הרי"ף דפי' מקני לו מהיום היינו בקנין יע"ש ומיהו בדעת ר' ליכא הוכחא בפי' שטרי הקנאה כמאן ס"ל ומסתמא קאי כדעת רש"י והרמב"ן אבל הא מיהא מבואר מדבריו ז"ל דגם במכר צריך קנין. ושו"ר לרש"י בקי' דכ"ז ע"א ד"ה כותבין שטר למוכר שכתב וז"ל ולא אמרינן שטר מוקדם הוא כיון דקנו מיניה מהשתא עכ"ל, מבואר מדבריו ב' דברים חדא דגם במכר צריך קנין כמ"ש הרב המגיד ז"ל ועוד דמשמע מדבריו דפי' אקניתא היינו קנין כמ"ש הרי"ף גם לענין מ"ש רבינו ז"ל דצריך שיודה המוכר שקבל המעות. הנה גם בזה הרמב"ם לא ס"ל הכי כמו שמבואר מדבריו פכ"ד מהל' מלוה ופרק ל' מהל' מכירה יע"ש ויעו"ש בה"ה וכן דעת הר"ן ז"ל והרשב"א והרא"ם הביא דבריהם בש"מ לב"ב יעו"ש, אמנם דעת ר"י הלוי הובאו דבריו שם כדעת רבינו דלא כתבינן כי אם היכא דמודה המוכר שקבל המעות יע"ש. ונ"מ במחלוקת זה אם יכולים המלוה והלוקח לחזור בהם או לא כמ"ש הטור ומרן ב"י בח"מ סימן ל"ט ובסימן רל"ח יע"ש

וראיתי להרב משאת משה ז"ל ח"א ח"מ סימן ד' שתמה על דברי הרא"ש ז"ל במ"ש עוד שם על דברי הרי"ף שכתב דשטרי אקנייתא היינו קנין כתב הרא"ש ז"ל דלא ברירא ליה מה חילוק יש בין יש קנין לאין בו קנין דכיון דכתוב בשטר פ' לוה מפלוני מלה נשתעבדו נכסיו בלא קנין דשעבודא דאורייתא עכת"ד דברי הרא"ש ז"ל ותמה עליו הרב מב"י ז"ל שם ממ"ש בתשו' כלל ס"ה סימן ג' על שטר מתנה שנמצא ברשות הנותן דמאחר שכתוב בו קנין אע"ג דלא הגיע ליד המקבל זכו במתנה והשטר אינו אלא לראיה בעלמא וכו' יע"ש. וע"ז תמה הרב הנז' דמאי קא ק"ל כאן בפסקיו להרי"ף ז"ל אמאי הצריך קנין דודאי דבעינן קנין לשיהיה מצי טריף משעת כתיבת השטר ואם אין שם קנין לא מצי טריף כי אם משעת מסירת השטר ליד המלוה וכו' וליכא למימר דהדר ביה מפסקיו לתשובותיו שהרי בפסקיו קא פסיק ותני בכמה דוכתי דסהדי מפקי לקלא מעת הקנין וכו' את"ד יע"ש שהצ"ע דברי הרא"ש ז"ל. ואחרי המחי"ר נוראות נפלאתי על הרב ז"ל שהרי לפי דברי הרא"ש ז"ל בפסקיו מבואר דס"ל דגם שטר בקנין לא קנה עד שיגיע השטר ליד המלוה כיון דלא שני ליה בין יש בו קנין לאין בו קנין וכמ"ש כן בהדיא שם בפסקיו כאשר יראה הרואה ומאי דקא ק"ל להרב ז"ל ממ"ש בתשו' דמשעת הקנין זכה המקבל אעפ"י שלא הגיע השטר ליד המקבל הא לק"מ דמתנה שאני וכמו שחילק שם הרא"ש כן בהדיא שם בסוף התשו' הנז' שכתב שם וז"ל ומה שהבאת ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו ונתנו ביד שליש ומת ולא פירש כלום הרי זה אינו כלום ובאת לדמות שטר חוב למתנה בקנין אין הנדון דומה לראיה שכותבים שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ושמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנה בקנין מיד שהקנה זכה המקבל וכו' יעו"ש. הרי בהדיא שהרב ז"ל עצמו כתב לחלק בין מתנה לחוב והחילוק הוא ברור כשמש דבשלמא במתנה הרי כל עיקר דמתנה היא שצריך לידע דעת הנותן אם באמת מקנה לו המתנה בלב שלם וא"כ כיון שהקנה לו בקנין ודאי אמרינן דגמר ומקנה ותו לא נשאר לעשות שום מעשה לנותן המתנה משא"כ בחוב שהרי כל עיקר חיוב הלוה למלוה אינו אלא כשקבל הלוה המעות מיד המלוה א"כ אף דכתב לו שטר חוב בקנין מ"מ כיון דאיכא למיחש שעדין הוא מחוסר מעשה שמא לא קבל המעות א"כ מאי אהני לן הקנין כיון שעדין לא קבל המעות ותמהני להרב מ"מ דמאחר שתשו' הרא"ש היא מוצאת לפניו ובהדיא חילק הרב ז"ל בין מתנה לחוב תו מאי ק"ל וצ"ע. ועיין מה שאכתוב לקמן עוד. דברי הרב הנז' מדברי הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס"ח סימן כ"א יעו"ש

והנה הטור בסיף סימן ר"ן הביא תשובת אביו הרא"ש בכלל ס"ו סימן ג' שכתב על דבר