שו"ת תעלומות לב חלק ד קעו

איפכא וס"ל דגם בפלגא דפקדון אינו נוטל פ"ש. והרב שבות יעקב מסתמיך ואזיל מההיא דפ' המקבל דסמיך עליה כמקרקעי. ויש לדון בזה אם עיקר סמיכתו גם אפלגא דמלוה דאף דאמ"ל כי יהיבנא לך לאעסוקי ולא למשתי שכרא. אבל עבד בפלגא אין האחריות עליו וכמ"ש הטוש"ע יו"ד סימן קע"ז שצריך לשלם לו שכר טורחו להתעסק בשביל האי פלגא. א"כ בהאי פלגא דמלוה איך אפשר להחשיבו מוחזק כיון דלא קביל עליו אחריות. ומה גם שהטור והש"ע בח"מ סימן ס"ח פסקו דשביעית משמטתו להאי פלגא דחשיב מלוה. וגם מהר"י אדרבי בסי' ס"ח ס"ל דפלגא דמלוה ראוי גמור חשיב וסייעתיה מתשו' מהר"מ במרדכי בפרק המקבל

וגם דברי הרב חוט השני ז"ל שפסק שאין הבכור נוטל פ"ש אפי' בפלגא דפקדון. הם תמוהים. וגם הסייעתא שהביא מפ' י"ן דקכ"ה דפריך מאי שנא מעות דלאו הני מעות שבק אבוהון קרקע נמי וכו' וכתב דהאי טעמא שייך בשטרות וכו' עי"ש. ואחרי המחי"ר אין דבריו נראים בזה, דהא לא דמיא מלוה דשאר שטרות לעסקא דלאו להוצאה ניתנה וכמ"ש התוס' בב"ק ד"מ ע"א ד"ה אמטלטלי עי"ש ופלגא דהאי עסקא הויא פקדון. ותו דאפי' גבי מלוה לאו טעמא הוא משום דלאו הני מעות שבק אבוהון כדאסיק הש"ס. אלא משום דאינו מוחזק בהם כיון דלהוצאה ניתנו ולא סמיך עלה כמקרקעי. לא כן הדבר בעסקא דאיתיה בעיניה ופלגא דפקדון לאו להוצאה ניתנה ועיין להרב שבות יעקב שם בסו"ד

ואולם אחרי שובי ראיתי שנדון הרב חוט השני הוא בחוב גמור שבשטר שהמלוה מניח מאה והמלוה מאתים ויתעסק הלוה בהם לתועלת השותפות ולוקח המלוה שליש בריוח והלוה ב' שלישים והבכור דימה זה לשאר שותפות דעלמא שכ' מהריק"ו דמקרי מוחזק (ופסקו רמ"א בסימן רע"ח ס"ו) ולחלק יצא דהתם לא איירי אלא כשיש מהשותפות כסף וש"כ ואז הוא מקרי מוחזק שהוא כאלו תח"י וכו' אבל בשטרות שנוהגים בפראג שאין העסקא בעין כלל ויש רשות ביד הלוה לסלקו במה שירצה הא ודאי מלוה מקרי והוי ראוי וכו' עי"ש. וכיון שסיים דליכא בעין מנכסי השותפות דהם בהקפה והקרן שלהם הוא מלוה ביד אחרים ע"כ א"כ אינו דומה לנדון הרב ש"י דקאי בשאר עסקות דקי"ל דפלגא פקדון. ואולי מודה הוא עכ"פ בשאר שטרי עסקות דבפלגא דפקדון שקיל חלק בכורה כיון דלאו להוצאה ניתנה. זה נר"ל ברור בכונתו כי השטרות ההם דומים הם לההיא שכ' בש"ע סי' קע"ו ס"ה. והכי חזינא לגאון עוזנו הרמ"ז ז"ל בחק"ל ח"מ ח"ב סי' כ"ב דפ"ח ע"ד דאחר שהביא אך פלוגתא אי בכור נוטל פ"ש גם בפלגא דמלוה כתב וז"ל אלא שבנ"ד כ"ע מודו דחשיב ראוי לפי מ"ש ה"ה שיותר מהקרן כפלים עומדים אצל אחרים שהם נוטלים הסחורות במעות בעין או בהקפה והם מקיפין לאחרים ובכי האי גם הם יודו ע"כ. ונראה דא"ב הוא היה מכוין למ"ש הרב חוט השני וכמדובר

והנה הגאון מז"ה ז"ל שם אחר שהביא תשובת מהר"י אדרבי סי' ע"ח דס"ל דחצי מלוה דעסקא ראוי גמור הוא וסייעתיה מתשובת מהר"מ במרדכי פ' המקבל כתב דמדי ספק לא נפיק שגם בש"ע סי' ס"ו פסק כתשו' מהר"מ הלזו דחצי מלוה משמט ע"כ. וגם אחרי שהביא ת' הרדב"ז בישנות סי' רי"ד ומהריק"ש בח"מ סי' רע"ז ובתשו' גו"ר חא"ה כלל ד' סימן י"ט שכתבו בפשוט דגם בחצי מלוה בעסקא מוחזק חשיב. סיים דמדי ספק לא נפיק ודיינינן ליה כדין הספקות בדין הבכורה ע"כ. ואני תמיה אחרי שהביא מ"ש בש"ע שפסק לתשו' מהר"מ דשביעית משמטת. לא נשאר עוד ספק כיון שקבלנו הוראותיו. ואולי דלא פשיט"ל דעת מרן ללמוד ממ"ש דשביעית משמטת דגם לגבי בכור חשיב ראוי. אך ראיתי בספר משכנות הרועים הנד"מ באות ש' סע"ו שכתב דבעסקא נוטל הבכור פ"ש בפלגא דפקדון ולא בפלגא דמלוה כמ"ש מרן ז"ל בסימן רס"ח וכל זה פשוט ע"כ. והרואה יראה דאין שם ולא בסי' רע"ח שים רמז לזה ולא נמצא שדבר מרן הש"ע בזה אלא מ"ש לענין שביעית. ואין משם הוכחה ברורה. עוד י"ל דמ"ש מרן החק"ל דמדי ספק לא נפיק לאו לאתרא דקבילו עלייהו הוראות הש"ע אמרה למילתיה. כי מעשה שהיה בחו"ל היה. ואף שהמוריש עלה לא"י ומת שם. כיון שמת ונפלו נכסי קמיה דיורשים. דיינינן להו כמנהג מקומם ואכמ"ל

וראיתי להרב חקי חיים ז"ל בסי' מ' דפ"ד ע"א שהביא דברי הרב חוט השני ומה שתמה עליו הרב שבות יעקב וכתב לישב תמיהתו. וכבר מלתי אמורה כי אין נדון הח"ה שוה לנדון השב"י ואין כאן מחלוקת. עוד כתב הרב ז"ל להקשות על הרב אדמ"ק ח"א סי' כ"ט (ואינו מצוי אצלי) שפסק שהבכור נוטל פ"ש אפילו בפלגא דמלוה כיון דיד הדוחה נטויה לדחות דלענין ראוי ומוחזק הדבר תלוי אם יכול להפקיעו בדבר אחר וצ"ע עכ"ד. ואני תמיה עליו איך לא זכר שר לכל אלין אריוותא שהביא מרן החק"ל בח"מ ח"ב סימן ב"ן דקיימי בס' הרב אדמ"ק. ואי קשיא על הרב אדמ"ק הא קשיא שלא זכר לפסק מרן הש"ע דשביעית משמטת פלגא דמלוה, ומר באתריה בירושלים יתיב שקבלו הוראותיו. ואי מהא ל"ק דאפשר ס"ל שאין ראיה מדברי הש"ע אלו לענין ירושת הבכור וכמש"ל. אך עכ"פ קשה דמפשט פשיט"ל הכי. והרי רבו החולקים בדין זה, והו"ל למפסק דכיון דמדי ספק לא נפיק שיחלוקו חלק הבכורה כמ"ש מרן החק"ל ז"ל ואין ספרו מצוי אצלי לראות אם עמד בכל זה

ובכן זכינו לדין דבאתרא דלא קבילו עלייהו הוראות השו"ע דינא הוא דכיון שהוא מחלוקת הפוסקים בפלגא דמלוה דפלגי חלק בכורה בין הבכור ושאר היורשים כמ"ש רבינו הגדול בחק"ל שם. אך במקומות שקבלו הוראות מרן הש"ע אין הבכור נוטל פ"ש אלא בפלגא דפקדון ולא בפלגא דמלוה. וכמו שתמה מז"ה שם על הרב בית יאודה במנהגי ארג'יל דקי"ט שכתב שהבכור נוטל פ"ש גם בפלגא דמלוה והתם קבילו עלייהו ס' הש"ע. ויש להעיר על זה דאימור כך הורו רבני ארג'יל קודם שנתפשט הש"ע. וכמו שאנו רואים בארץ מצרים שקבלו גם הם הוראות הש"ע, ובדין זה פסקו רבני מצרים הרדב"ז והריק"ש והגי"ר ז"ל שלוקח פ"ש גם בפלגא דמלוה ובהיותי בזה כרגע נראה לי ספר יד ימין הנד"מ בחו"מ סי' נ"ב שהאריך הרחיב בדין זה וזו הלכה העלה שבמקום שקבלו הוראות מרן הש"ע אין הבכור נוטל פ"ש בפלגא דמלוה כיון שהש"ע פסק דשביעית משמטתו עי"ש. וכבר כתבתי בעניותי שאין הוכחה ברורה מזה בדעת מרן הש"ע. וכן צ"ל דס"ל