שו"ת תעלומות לב חלק ג ט

דהאמינתו התורה לאב האומר אינו בני ולשווי ודאי ממזר מ"מ אין להכחיש שיש להסתפק שמא מגוי נתעבר' ונהי דאם שתקה האם או ליתא קמן או אמרה ממך נתעברתי הולד ממזר ודאי אבל אם אמרה בפי' מגוי שאין הבעל יכול להכחישה היא נאמנת לברר הספק ועיין להי"א ח"א ס"ק כ"א שהאריך: וחזינא לגאון הרמ"ז ז"ל בחק"ל יו"ד ח"א סי' קי"ז דקע"ז ע"ג שכתב דמ"ש הרמב"ם הרי זה בחזק' ממזר ר"ל ס' ממזר והביא ראיה ממ"ש בהי"ו ארוס' שנתעברה הרי הולד בחזקת ממזר וסיים ואסור בבת ישראל ובממזרת ומדאסרו גם בממזרת ש"מ דס"ל דהוי ס' ממזר ולחלק יצא דכשאומר אינו בני סתם הוי ס' ממזר וכשאומר בפי' אינו בני וממזר הוא כדלעיל אזי הוי ממזר ודאי מפני דהוא קים ליה שאינו מגוי: ועפי"ז תמה על ה' שער המלך בפט"ו מהא"ב עש"ב וכבן המתחטא אני אומר שלפי מש"ל יש להשיב והכי מסתבר דלא לאפושי פלוגתא והראיה שהביא מההיא דארוסה אחר נע"ר יש להשיב דלכן פי' שיחותיו רבינו הרמב"ם לומר דאסור בבת ישראל ובממזרת כדי שלא נטעה שהוא ממזר ודאי כדמשמע לשון בחזקת ממזר שהוא ממזר ודאי וכמו שהוכחנו לעיל מהלשון שכתב שם סמוך ונראה בחזקת כשר שהוא כשר ודאי וכדבר האמור: וכעת ראיתי להגאון נוב"י במ"ק אה"ע סי' ד' שאף הוא היה מתכוין לפרש דברי הרמב"ם כדברי הגאון מז"ה וב' נביאים מתנבאים בסגנון אחד גם הי"א בס"ק כ"א כתב לפרש כן ודחאו מלשון הרמב"ם בפיה"מ שהוא דלא כהה"מ ולפי מש"ל גם הה"מ סובר בדעת הרמב"ם שהוא ודאי ממזר ורק כשטענה בפי' האשה שהוא מגוי היא נאמנת לברר הס' כיון שאין הבעל יכול להכחישה אך כשהיא אינה לפנינו או שותקת וכיוצא הולד ממזר ודאי ותסגי לן שמב"י הבין כן בדעת הרמב"ם שכ"כ בב"י ע"ד הטור שכ"כ הרמב"ם וכן פסק בש"ע אה"ע בלתי חולק: ואפי' אם היה סובר הרמב"ם בפ"י הפך זה לדידן דקבלנו הוראות הש"ע רבו הסוברים דכוותיה נקטינן אף נגד הרמב"ם כ"ש כשאינו מבורר בדברי הרמב"ם להיפך לכ"ע נקטינן כפסק מרן הש"ע והוא פשוט: והנראה ברור שכל מ"ש הגאון מז"ה שם בחק"ל יו"ד ח"א היינו לפלפולא בעלמא וליישב דברי הרמב"ם לפי סגנון מה שהבין הב"ש שהה"מ סובר שהטוש"ע חולקים על הרמב"ם ז"ל: ואולם כשנשאל הלכה למעשה בחק"ל מה"ב אה"ע סי' ב' הסכים בפשיטות שדעת הרמב"ם כס' הטור וש"ע דכשאומר האב אינו בני הולד ממזר ודאי וכתב לפרש כן בדעת הה"מ אלא שתימה הוא שלא זכר ש"ר מ"ש ביו"ד ח"א וההכרח שהכריח שם מ"מ אף למ"ש שם וכן מ"ש הגאון נב"י דבאומר אינו בני לבד הוי ס' ממזר לדעת רבי' ז"ל היינו דוקא קודם שנבדק האם דאכתי מספק"ל שמא תאמר מגוי ועבד והיא נאמנת בזה כיון שאין הבעל יכול להכחישה אבל אם נבדקה האם ולא אמרה שנתעברה מגוי וכ"ש אם אמרה שמישראל נתעברה מודים הם דגם לדעת הרמב"ם הולד ממזר ודאי והכא בנ"ד מלבד המוהל ששמע מפיה שמישראל נתעברה וגם העד אברהם פולוטי העיד שהיו רוצים לשום שמו כשם אבי הנואף ומי הוא זה הקורא לו שם הלא היא האם כיון דהבעל איננו וגם אשה אחת העידה שהאם לעולם אומרת שמישראל נתעברה א"כ הרי יש כאן הודאת האם שלא נתעברה מגוי ובכור: וגדולה מזאת אני אומר שאפילו לא היתה אומרת האם שמישראל נתעברה וכגון בשותקת או דליתא קמן. לא מצינן למתלי בגוי אחרי שיש עדים מעידים שנתעברה מישראל והולד ממנו והרי העדוית לפנינו ואברהם פוליטי העיד שיודע בבירור שהולד הזה נולד מישראל ורק אחר שנתעבר' היה לה ידיעה עם גוי אחד גם אברהם שבתי העיד שנולד מיהודי כהן שלא היה הולך לביתה אלא הוא והוא היה שכן עמה והיה רואה הכל ועדות הנשים שהעידו גם כן מפי השמועה כמאן דליתנהו דמיין ועדות אברהם דאלמידיגו ששמע מכמה אנשים שנולד מגוי ומכמה אנשים שאינו אמת אלא שנולד מיהודי אין בו ממש שהוא מעיד מפי השמועה וגם היה קול ושוברו עמו ואין בו עדות ברורה וגם עדות שמואל הלוי שהעיד שהיו הולכים לביתה יהודים וגוים והרוב היו יהודים מלבד שלא העיד מתי היו הולכים אצלה ואולי היה אחר שנתעברה וילדה עוד זאת שאין בזה עדות של ניאוף ולא של כיעור ואם לדבר עבירה נתכוון הרי מעיד שהיו הרוב ישראל ואף אם היו דבריו ברורים אין דבריו עומדים בפני ב' עדים כשרים המעידים בבירור ובש"ח שנולד מישראל וכבר כ' ריא"ז הו"ד בס' עה"ש סי' ד סקי"ז שאין מוציאין הולד מחזקת כשרותו אלא עפ"י האב או עפ"י ב' עדים עי"ש וכאן כולהו איתנהו ביה האב והאם וב' עדים כשרים ולית דין צריך בשש: ולפי"ז אין מקום בנ"ד לצרף בזה ס' בה"ג ודעמי' שלא האמין הכתוב לאב לשווי ממזר אלא דוקא כשיש דבר בכורה וגם ס' ריא"ז שלא האמין הכתוב לאב אלא על בנו לומר שבא מן הערוה ולא לומר שאשתו זינתה וילדה ממזר גם ס' יש מי שאומר שלא האמינו הכתוב אלא בבן בין הבנים ולא בולד אחד שכבר פקח עינו ע"ז מז"ה הגאון בחק"ל מה"ב סי' ב' וסי' ד' וכתב דבכל הגלילות האלו קבלו עליה' ס' הרמב"ם והש"ע והם חולקים על ס' אלו ואעפ"י שראיתי לאיזה מרבני האחרונים שעשו סניף לסברות אלו היינו בנדונם שכבר הי"ל ס"ס גמור או אפילו ס' אחד וכיון דקי"ל ספק מותר מותר מן התורה ע"כ להקל בשל דבריהם עשו סניף סברות אלו עוד זאת אני אומר שלא כתבו הרבנים הנז' כל חד בדידיה למנוע נאמנותו של אב אלא היכא שהוא יושב לבטח עם אשתו והיא עומדת בחזקת כשרות והבעל בא לומר אין זה בני אינהו בדידהו ס"ל דל"מ ליה. אבל היכא שהאשה פרושה מאישה והיא פרוצה ביותר והיא גם היא אמרה מפ' ישראל הוא ויש עדים ברורים שהולד ממנו והבעל אומר שאינו בנו הא ודאי דכ"ע מודו דהולד ממזר ודאי ועיין בס' בני יעקב בתשו', סי' יו"ד ובשער המלך פט"ו מא"ב הל' י"ז ואכמ"ל: כל זה אני אומר לפי העדויות המונחים לפנינו שנעשו בעיר זאנטי מקום האשה המצאפ' בשנת התק"ץ אשר המורם מהם שאינם בשלימות. שהרי לא שאלו לחיים גאני אם הולד הזה ממנו שזה היה צריך להיות שאלה ראשונה וגם לא שאלוהו מתי פירש ממנה ולמה נפרד מאתה וכן בשאלות העדים חסר כמה שאלות ונראה שאחר הלידה של הממזר