שו"ת תעלומות לב חלק ג קעו

לנפקד שתבעו המומר והנפקד השיב לא אתן דהיינו כדי שתחשב זכייה מחיים קודם שתפול לפני היורשים וק' נימא רשותו של אדם קונה לו ש"מ כההיא ד"פ השואל הזבל של בעה"ב ואוקימנא בתורי דאתו מעלמא וא"ל דשאני התם דכי אתא לידו הפקר היה אבל הבא בתו' פקדון בא לידו וכ"ז שלא כיון לזכות בו ברשותא דמאריה איתיה וכו' דהתם שאני דהוי מעשה קנין ולא קנה אלא מדעת וכונה אבל רשותו של אדם קונה לו ש"מ ואפי' בלא כוונת קונה ע"כ וזה הפך דבריהם של התוס' ז"ל הנז' וכמובן ועיין להרב ז"ל בח"א סי' ת"ן בתשובת האורחים יע"ש ואשא עיני ואראה להרב שרשי הים ז"ל בח"א דצ"ז ע"ד תמה ב' תשו' דמהרימ"ט ז"ל הנז' דסתראי נינהו דבסי' ק"ן כתב דכל דליכא דעת מקנה להקנות דעת קונה מיהא בעינן וידו ורשותו לא מהני מידי וצ"ע ע"כ ולע"ד אהע"ר כראוי לק"מ דהרב ז"ל עצמו לעיל בסמוך כתב בפשיטות תחי' דינו קונה לו ש"ע מכ"ש דחצרו דמשום יד אתרבאי והדר ביה מס"ו ד"פ הפרה הנ"ז. נמצא דהגם דחצרו קונה לו של"מ בידו לא אשכחן ואדרבא אשכחן איפכא וא"כ לכן הצריך דעת קונה כיון דליכא טעמא דידו וגם חצרו ל"ש כאן כיון דלאו חצרו הוא כי היכי דתיקני ליה אשר לא כן התם בחצרו פשיטא ודאי דקונה לו של"מ ולא בעינן דעת קונה וזה פשוט וברור ועוד יש לי אריכות דברים ואין כאן מקומו. איך שיהיה עלה בידינו כפי החילוק שכתבנו דכיון דנחית לעשות הרשאה בעדים אדרבא מגרעות נתן כמדובר ומעין חילוק זה ממש כתב הרמ"ע ז"ל בתשו' סי' ל"ח והביא דבריו גאון עוזינו הרב חיד"א ז"ל בס' הבהיר יוסף אומץ סי' מ"א שכתב דאפילו לדעת הרמב"ם ודעמיה ז"ל דס"ת בלא תגין כשר היינו דוקא כשלא יש תגין כלל אבל כשהתגין אינן כתקנן פסול יע"ש וכמו כן הכא הגם כי הרשאה ושליחות דקידושין א"צ עדים וכשר היינו בלא עדים כלל אבל בעשה בה עדים ואינם כתיקנם שהם פסולים מה"ת לעדות מגרע גרע ובטל השליחות ואם המקור משחת מאין יבואו מים במורד לקיום הקידושין וכחילוק זה תמצא רבים בספרי הפוס' ז"ל אשר תקצר היריעה מהכיל והוא חילוק ברור וכבר מלתינו אמורה דנמשך ממנו לערוה החמורה אם קידש בו את האשה הן אמת דבירושלמי דנדרים פ' השותפין הלכה ה' אמרו דמי שקידש את האשה בס"ת אינה מקודשת וצידד אם הדין כן בס"ת של יחיד ושל רבים יע"ש הנה מלבד דאעיקרא דברי הירשולמי הם חידוש גדול שהרי כל גדולי הפוס' לא הזכירו דין זה וכבר הרב קרבן העדה ז"ל בתוספותיו בד"ה בס"ת נתעורר מזה וכתב דבס"ת של יחיד הכונה היא ס"ת שלו וטעם דאינה מקודשת היינו משום דאינו רשאי למכור לכתחילה ודמייא לאיסורין דרבנן יע"ש. ודבריו לא האירו ודחוקי' מאד ולפי"ד באנו לפלוגתא דרבוואתא הרב שער אפרים ז"ל והרב מהר"ח מבורך ז"ל בסי' בענין כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני אי אמרינן כן באיסורין דרבנן וכבר גדול האחרון הרב נחמד למראה ז"ל בביאורו שם האריך שם בדברי הירושל' והקנ״מ ז"ל יע"ש זאת לא זאת אכתי נ"מ אם מכרו בחליפין וקידש בדמיו אם הוי מקח טעות אינה מקודשת וכו'. ואיברא דלכאורא אכתי יאמר האומר דהגם דבטל השליחות מעיקרו מ"מ הרי קי"ל דזכין לאדם שלא בפניו וזכה באשה שלא מדעתו. אמנם הא ודאי בורכא היא שהרי כתב הרב משפטי שמואל ז"ל בתשו' סי' קי"ז ע"ע שנשאל על ראובן שקיבל קידושין בעד בתו מנער אחד והן עתה הנער אינו הולך בדרך ישרה ורוצה אבי הנערה לבטל הקידושין ע"י עדות שהביא שהיה אז הנער בן י"א שנה ולא הביא ב' שערות כתב בתוך התשו' וגם אין לחוש ולהחמיר דאחרי שכבר קיבל את הקידושין א"כ נימא דזכה ע"י וזכין לאדם של"ב וכו' ואע"ג דבפ"ק דב"מ מוכח דאי"ל זכייה לקטן מדרבנן וכן מייתו התוס' ז"ל בפ"ק דכתובות אולי דוקא בשיש בו זכות גמור אבל בענין שיש בו צד חובה קצת לא ובענין לקיחת אשה ימצא בה צד חובה דשמא לא תכשר בעיניו או ימצא נדונייא יותר או לא יספיק לפרנסה כפי כבודה והרבה צדדי חובה ימצא בה ואפע"ג דהשתא שהוא יאמר כי חפץ בה מ"מ אחרי שבשעת הקידושין לא נתבררה דעתו לא חלו הקי' באופן זה וא"כ אחרי דיש בו צד חובה ליכא למימר זכין לאדם של"ב וכן חילקו התוס' התם בפ"ק דכתובות יע"ש ע"כ נמצא דאינו זכות גמור ואינא צדדי חובה וא"כ בנ"ד הגם דמעיקרא מובן הדבר מעצמו שהי"ל להחתן חפץ בה ורצונו בזכות זה אפילו שיש בו צדדי חובה מ"מ בשעת הקידושין שקדשה השליח לא נתבררה דעתו דשמא חזר בו ביני וביני לא חלו הקידושין באופן זה כמדובר. אלא דאת זה אני תמיה על הרב משפטי שמואל ז"ל במה שנסתייע שכ"כ התוס' בפ"ק דכתובות ואחד הרואה שם בדבריהם בדי"א בד"ה מטבילין יראה דלא כ"כ התוס' ז"ל אלא כדי לתת לו זכיה ושליחות מה"ת אך מעיקרא שתי' דהזכיה היא מדרבנן לא פלוג בהכי ובין בין יהיה דיש לו זכיה ושליחות מדרבנן וא"כ הרב דנכנס בנדונו מטעם זכיה לקטן מדרבנן איך ביטל הקידושין בחילוק זה ומטי בה משמייהו דהתוס' ז"ל מה שאינו תו חזיתיה להרב משפטי שמואל ז"ל אייתי סיוע לדבריו מס"ו דפ"ק דגיטין פלוגתא דרבנן ור"מ בגיטי נשים ושחרורי עבדים וסיים וכתב וכן הוה ס״ד דש"ס התם בפ"ק דכתובות דפריך תנינא זכין לאדם של"ב מהד"ת בהפקרא ניח"ל קמ"ל והתם ודאי סו"ס צד זכות הי"ל ומשום דאיכא צד חובה אשמועינן ופשיט דאותו צד חובה הוא לגביה דוקא ולא חשיב חובה ובטלה דעתו וכוליה זכות הוא ע"כ. וראיתי לגדול האחרון הרב אמר יוסף ז"ל בדמ"א ע"ד עמד מתמיה ע"ד דהא מפורש בש"ס דבקטן ליכא צד חובה כלל משום דלא טעים טעמא דאיסורא וא"כ איך פשיט דאותו צד חובה בטלה דעתו דהא בגדול לא בטלה דעתו ובקטן ליכא שום צד חובה כלל והדבר מבורר בש"ס ובפוס' ז"ל ע"כ ואהמ"ר לא דק דהרב מכריח יסודו מן הס"ד דהיל"ל דגר קטן אין מטבילין אותו ע"ד ב"ד דאינו זכות לו הגירות כיון דבהפקרא ניחא ליה ע"ז קאמר הרב ז"ל אם איתא דבזכות אפי' מעורב בו חובה זכין לקטן ניחזי אנן מהיכא תיתי דלא כיון דהתם ודאי סו"ס איכא צד זכות ואפי"ה זכין לו אלא ודאי דכיון דיש בו צד חובה הו״א דאין מטבילין אותו כיון דכה"ג אין זכין ואהא פשוט דהוא זכות גמור לו אגירות ואותו הצד דבהפקרא ניח"ל והוא דהוא צד חובה ליתא גבי קטן דלא טעים