שו"ת תעלומות לב חלק ב נו

ולא כונת המלות. וכן ראיתי להרב מהר"י אירגאס ז"ל בס' דברי יוסף סימן טו"ב דל"ג ע"ב שהכריח מלשון העד שאמ"ל להמקדש אלו היתה הטבעת טובה היתה מקודשת לך שהיו כאן ב' עדים והדברים האלה מוכיחים שגם הוא הכיר והבין כונתם שלשם שחוק עשו וכו' והאריך להוכיח דבכ"הג דרשינן לשון הדיוט ונסתייע מדברי הריב"ש סי' ק"ע. ומכח זה הוכיח דמ"ש בתשו' מימוניות ה' אישות סי' א' (הבאנו דבריו לעיל דמה שאמרה שלא היה בלבה אלא להתלוצץ ולשחוק דהויין דברים שבלב. אלא בכה"ג דנדון דידיה אבל כשהכל יודעים והעד עצמו מעיד שלא היתה כונתם לקידושין אלא לחוכא ואטלולא אף הוא יודה להצריכה גט שהרי אינם דברים שבלבה לבד אלא הם דברים שבלב כל אד הטו דברים ע"כ ועיין בתשו' מהר"י גאלנטי ז"ל הו"ד בס' יד אהרן ח"ב סי' כ"ט שעשה סניף גדול להתיר כשהיה ענין הקידושין דרך שחוק והיתול. ואייתי בידיה תשובת מהרשד"ם ז"ל שכתב שהוא סניף גדול להקל בקידושין יעו"ש. וגם מצד המקדש שאומר שהיה שיכור ולא נתכוון לקידושין אלא לצחק ולהתל. ולא זכר מהדבר הרע ההוא עד שהזכירוהו אחרים ממחרת היום ההוא יש אומדנא דמוכח שכנים דבריו. יען שהוא נשוי אשה ויש לו בנים ממנה ובשלום ובמשור הולך אתה ואע"ג דבמקומנו לא נתפשטה תקנת רגמ"ה. וגם לא נהגו לישבע בשעת הנישואין שלא ישא אשה אחרת עליה. מ"מ כבר נתפשט המנהג שלא לישא אשה אחרת על אשתו אלא א"כ שהתה עשר שנים ולא ילדה כמ"ש הרב ויקרא אברהם ז"ל בא"הע סי' א'

וגם במקום פ"ור לא שבקינן ליה לישא אשה אחרת אם לא בידיעת ופיוס אשתו הראשונה ואם היא תובעת להתגרש כי אינה יכולה לסבול צרתה בצדה לא יוכל לישא אשה אחרת עד שיגרש אשתו הראשונה כמו שהעליתי בתשובה אחרת. וגם מצד זה מוכח שהוא לא נתכון לקידושין. כי יודע הוא שלא יניחוהו לישא אחרת אחרי שיש לו בנים מאשתו י והיא גם היא המקודשת אשר ידעה כי המקדש הוא נשוי אשה בודאי שלא נתכוונה לקידושין דהא דאמרינן אשה בכל דהו ניח"ל וסברה וקבילה. היינו משום אומדן דעת דטב לה למתב טן דו. ובנ"ד אדרבא תברתה בצדה דאומדנא דמוכח הוא דלא ניח"ל למתב עם צרה דאין האשה מתקנאית וכו' וכל היכא דליכא אומדנא דבכ"ד ניח"ל וכנ"ד. אפשר שגם הרשב"א ז"ל יודה שהיא נאמנת לומר לא הבנתי ולא נתכוונתי לקידושין. וכן נראה מדברי הרב חת"ס ז"ל שם במ"ש ע"ד מהר"מ ז"ל דאם יש לנו הוכחות ממקום אחר דליכא למימר בכ"ד ניח"ל ליכא תו איסורא דאורייתא אלא חומרא משום חומר א"א ובהצטרף ריעותא אחריתי מקלינן כיעו"ש. ובנ"ד יש הוכחות רבות ואומדנות מוכיחות מצד המקדש ומצד המתקדשת וגם מדברי העדים שלא נתכוונו אלא לשחוק והיתול וכמש"ל י וא"כ בודאי אין כאן אלא ספקא דרבנן משום חומר ערוה. וגם יש לנו בסניף זה ס"ס דהיינו ס' אם הרא"ש והטור והרשב"א אפילו בלא נתכוונו לקידושין אמרוה. ואתמ"ל דאפי' בלא נתכוונו אמרוה שמא היכא שיש הוכחות דלא ניח"ל בכ"ד וגם דלשחוק והיתול נתכוונו מודים דאינה מקודשת י ובפרט שיש סוברים שאפי' בנתכוונו לא כתב הרשב"א אלא דהוי ס' מקודשת. והגם שס"ס זה אינו מתהפך יפה. כבר עלתה הסכמת הפוס' דעבדינן ליה מ"מ לצאת י"ח כל הדעות. הנה אתנו עוד ספקות וריעותות אחרות שיש בהם די והותר להתיר בשופי כאשר נבאר בס"ד

אתאן אל הריעותא הב' שהאחד מהעדים הוא ב' בב' בקורבה דאישות עם המתקדשת

והנה הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות אישות פסק דמקדש בפיסולי עדות דאורייתא קידושיו אינם קידושין. ובפס"ע דרבנן או ס' פיסולי תורה צריכה גט. ואע"פ שיש חולקים וסוברים דאפילו בפ"ע דרבנן אינם קידושין וכמתבאר מדברי דה"מ ז"ל שם בהל' ו' שמבואר בדברי קצת גאונים שדנין בהם להחמיר שמשמע דברים אלו שיש קצת גאונים או רובם שמקלים. וכ"כ העיטור בשם י"א הו"ד בב"י סי' מ"ב וכן פסק הרי"ף ז"ל בתשובה. מ"מ רבו החולקים וסוברים שראוי להחמיר ולהצריכה גט ומנייהו מלכי הגאונים רב אחא ורבינו האיי ז"ל ע"כ לא חשו לס' החולקים ופסקו הטור וש"ע בא"הע סי' מ"ב להחמיר כס' הרמב"ם ז"ל ודעמיה ובקרובי האם וקורבה דאישות דעת הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' עדות דהוו מדבריהם. אך חלקו עליו כמעט כל גדולי הראשונים ואמרו שכל הבאים מן המדרש מן התורה. וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עיין בתשו' הרשב"א ח"ב סי' ר"ל ובמיוחסות להרמב"ן סי' קי"א וקכ"ה) כמ"ש הרה"מ ז"ל שם. וכ"כ הריב"ש בסי' י"ד והרשב"ש סי' ת"ק והרשב"ץ ז"ל בח"א סי' קכ"א והו"ד בב"י שם האריך להוכיח דגם הרמב"ם מודה דהוו דאורייתא לענין קידושין. והרב"א ז"ל בתשו' סימן י"ט סמך ראשו ורובו על תשובת הרשב"ץ ז"ל הלזו ואולם הרב תומת ישרים בסי' פ"ג האריך לסתור דבריו והעלה דקולא גדולה היא דעת התשב"ץ ואין לנו להקל באסור אישות בסברה קלישא זאת עיש"ב ועיין ש"ך בח"מ סי' ל"ג ובלח"ם ומש"ל בפ"ד מה"א. ועכ"פ מי לנו בקיאים בדברי רבינו הגדול הר"מ במז"ל כהרה"מ והרמב"ן והרשב"א. והם ז"ל הבינו בדעתו דס"ל דהוו מדרבנן וצריכה גט ומי יקל ראש נגדם וכמ"ש הרב עד"ש בא"הע סימן מ"ב סק"ח. והרב משכנות הרועים באות ק' סכ"ה ול' הביא מערכה מול מערכה. ושם באות ע' סנ"ט כתב משם מהרשד"ם ומהרימ"ט ז"ל דמהני ס"ס ורבוותא בתראי חלקו בזה וסברו דל"מ ס"ס עי"ש ואין ספריהם מצויים אצלי ונראה דהס"ס הוא ס' הל' כהסוברים בקורבה דאישות וקורבה דאם הוו פסולים מדאורייתא ואת"ל הלכה כהסוברים דפיסולייהו הוו דרבנן ס' הלכה כהרי"ף דסובר במקדש בפס"ע דרבנן אין קידושיו קידושין. ועיין להרב דברי יוסף ז"ל בסימן מ"ד שהביא כל סברות הפוסקים ראשונים ואחרונים בענין זה והעלה דהיכא דליכא עיגון אין ראוי להקל באיסור ערוה נגד ס' הרמב"ם ז"ל עי"ש ונימוקו עמו

והנה אמת כי ראיתי בס' פתחי תשובה בא"הע סי' מ"ב סק"ט שהביא משם הגאון נוב"י ז"ל במה"ב סימן ע"ו שכתב דהרי"ף ז"ל שסובר דמקדש בפיסולי עדות דרבנן אין קידושיו קידושין