שו"ת תעלומות לב חלק ב לד

שנחלקו בו הראשונים. והאחרונים לא הכריעו בדבר וגם אין בידינו להכריע. אז ודאי דאמרינן אם בשל תורה ספקו להחמיר ובדרבנן להקל.. ובזה אני מסתפק אם בכגו"ד נחלקו בפצ"ד או אפי' בממזר ולא הכריעו. אי אמרינן דהו"ל ס' ומותר מן התורה או אמרינן דבס' דדין כ"ע יודו שאסור מן התורה. כן ראיתי להרב הגדול דודי לי ז"ל בתשובתו הבאה בס' חק"ל מה"ב בדנ"ב ע"א שכתב וז"ל ושוב עלה בדעתי לומר דס' ממזר נמי יהיה אסור בס' הדין ואין הפנאי מסכים וצ"י עד כאן ואם כן כל שכן בס' פ"ד וכ"ש

והנה לכאורה היה נראה להביא ראיה דאפי' בס' הדין ס' ממזר מותר מדחזינן למרן הש"ע ז"ל בא"הע סימן ד' במחלוקת הרמב"ם ובה"ג בנשתהה הולד יותר מי"ב חדש שהביא ב' הסברות וסיים וכיון דפלוגתא היא הוי ס' ממזר ע"כ הרי דאף בס' הדין במחלוקת פוס' חשיב ליה ס' ממזר. ואולי יש לחלק דהתם מחלוקת הפוס' נמי תלוי. במציאות ודוק שם. אבל האמת יורה דרכו דס' הדין דהיינו מחלוקת פוס' קיל טובא מס' דמציאות וכמו שראיתי למרן הגאון אדוני זק"ן זלה"ה בס"ה חק"ל יו"ד ח"א סימן פ"ז בדקל"ג ע"ב וז"ל ומינה יש לדון דאם המחלוקת שקול ולא היה כח ביד חכמים להכריע ונשאר הדבר בספק אין בספקו ודאי איסור. דכיון דבכה"ג לא הכריעו מן השמים וניתנה ההכרעה לחכמי הדור וכיון שגם חכמי הדור לא היה כח בידם להכריע כי נמי עבר ועשה כחד וסמך על דעת המתיר אין צד שיוכל לעבור על ודאי איסור דאף אם האוסר כיוין אל האמת כל שלא הכריעו בספקות כאלו בשמים ממעל וכיון שנחלקו בו מידי ספק לא נפיק ולא ודאי איסור וא"כ איפה לא דמי כלל ס' דפלוגתא דרבוותא לס' מציאות דספק מציאות קמי שמיא גליא אמתות הענין וכי נכנס אדם לבית הספק והתיר לעצמו אין הס' כ"א לגבי דידן אבל קמי שמיא גליא אי עשה ודאי איסור או לא עשה איסור כלל וע"כ לדעת קצת מהראשונים בדין הוא דלהוי ס' תורה להחמיר מד"ת כיון דהדבר שקול אי עשה ודאי איסור אם לא משא"כ במחלוקת פוס' דעכ"פ ודאי איסור לא משכח"ל וספק קיל כה"ג אין לנו ראיה משום מקו' שיהיה מד"ת וכו' עיש"ב ועין עוד לו בסי' קי"א ובחא"הע סימן ה' והם דברים ברורים ראוים לפה קדוש שאמרם וסברה ישרה היא

נקטינן מהכא דאפי' היה מחלוק' זה מחלוק' שקול היה קיל איסורי' כיון דהוי מחלוק' פוסקים כ"ש שאינו מחלוקת שקול שכבר הוכחנו שרו' הפוס' קיימי בשיטת הרמב"ם ז"ל וראוי להכריע כוותייהו כי רובא דאוריי' ועי"ש בחק"ל א"הע סימן ה' שהביא מדברי הרמב"ן ור' בחיי והרא"ש שכתבו דרצון הבורא לעשות כמו שדנו רוב הסנהדרין דרין אף אם טעו עי"ש וס' המיעו' החולקים אינו נכלל בכלל ס' כמו שהאריך. הגאון מז"ה ז"ל בחק"ל יו"ד סימן קכ"ו והעלה דמיעוט נגד רוב לא חשיב ספק. וכן לענין התחבושת הוכחנו לעיל שדעת רוב הפוסקים נמי להתיר ובהצטרף גם הס' שמא לא היתה נטילת העטרה ע"י התחבוש' הו"ל ס"ס גמור להתיר אף לדעת המחמירי' בצירוף ג"כ ס' האומרי' דכל ספקא שריא מדאורייתא וס' פ"ד נמי הותר מן התור' ובדרבנן יש להקל ולהתי' בשופי כדאמרן

ועוד יש סמך להתיר על פי מה שהעידו לפני שבדקו אותו בהטלת מימיו והיה מקלח ולא שותת ועושה כיפה שהיא ראיה ודאית שראוי להוליד. ואע"פ שאמרו המוהלים כשבדקו אותו ומצאו האבר קטן מאד. שיש לומר דאפי' אם הוא יורה כחץ אפשר שאינו מגיע למקום הראוי להוליד כבר כתב הרשב"ץ ז"ל בח"ג סימן רס"ג דכשהוא בשעת הנחתו בגוף האשה יורה כחץ אז הוא ראוי להוליד ועוד כתב שאפשר שתתעבר בשפיכת הזרע מפי הרחם אל תוך הרחם והביא ראיה מפרק אין דורשין כיעו"ש וכ"ש בנ"ד שהוא מתקשה וכיון שבהטלת מימיו הוא למרחוק היא ראיה ברורה שגם זרעו הוא יורה כחץ. וכמ"ש הרב בני אברהם ז"ל בא"הע סימן י"ב שגם הוא סמך על זה וכ"כ ג"כ הרב מהר"ש ויטאל ז"ל בתשו' הבאה בס' יד אהרן הבאנו דבריו לעיל. וכן ראיתי לרבנן תקיפי רבני אזמיר יע"א בתשובה הבאה בס' חיים ושלום ח"ב סימן י"ב שגם הם ז"ל עשו סניף ענין זה והביאו ראיה מש"ס דילן ומדברי הרבנים הנז"ל והעלו דבכגון דא הרי הוא כשר ומכושר להסתפח בנחלת ה' בלתי שום פקפוק כיעו"ש והוא טעמא דמסתבר

ובפרט בכעין נ"ד שאם אתה אוסרהו. לישא בת ישראל. אין לו תקנה כלל. כי לישא גיורת אינו יכול כי לא שכיחי בזמננו כידוע וכמ"ש הרב חתם סופר ז"ל בחא"הע ח"א סימן טו"ב ומרן החבי"ף ז"ל בספר חיים ושלום ח"ב סימן י"א. והיכא שאין תקנה בדבר לכ"ע חשיב בדיעבד. ואין לך שעת הדחק גדול מזה שהאריכו גדולי הפוסקים ז"ל והם אמרו שראוי לסמוך ך בסברת יחיד. צא ולמד מ"ש רבינו הגדול הרא"ם ז"ל בח"א סימן ל"ו וז"ל ואף אם הרמב"ם והסמ"ג חולקים ומחמירים וכו' כיון דאיכא עגונא דאתתא דנפיק מינה חורבא אין ראוי להניח כל התנאים והגאונים המקלים כדי ללכת אחר המחמירים שהרי שנינו במסכת עדויות למה נשנו דברי היחיד וכו' שאם יראה לב"ד יסמוך עליו בשעת הדחק ואין לך שעת הדחק גדול מזה להניח אשה עגונה כל ימיה וכו' עי"ש ובספר חיים ושלום ח"ב סימן י"א האריך הרב ז"ל ואסף וקבץ רובא דרבוותא דס"ל דבעגונא סמכינן אס' יחיד. וכבר ביארנו דעיגון האיש קשה מעגונא דאתתא. וגם לענין האיסור לגבי איש קיל טובא מהתר א"א לשוק וחשש בניה שיהיו ממזרים. וכל לעומת זה לגבי איש ליכא אלא איסור לאו. וגם כי הוא מצווה אפו"ר ואולי הוא ראוי להוליד ואתה בא למונעו מקיום מצות פ"ור. וכיון שהוא מחזר אחר אשה והוא היה אומר שכחו במתניו כאיש גבורתו. א"כ יהיה כל ימיו בהרהור עברה ופוק חזי מ"ש הר"ן ז"ל בפ"ק דכתובות וז"ל וכן נמי נאמנת להכשיר הולד לפי שלא החמירו בו כלל שאם היו מחמירים בו לבא בקהל לא היה לו תקנה כלל ע"כ וכיוצא בזה כתב בפרק עשרה יוחסין וכן כתב הר"מ ז"ל בפ"א מהל' א"ב הי"ג הרי מבואר דהיכא שאין לו תקנה אין להחמיר בו כלל דהו"ל בדיעבד ואנו מתירין אותו לכתחילה. וכמ"ש הגאון הרמ"ז ז"ל בס"ה נדיב לב ח"ב א"הע סימן ג' די"ב ע"ג גם הרב מהר"י דונדון ז"ל בתשובה שבס' תומת ישרים סימן רי"א האריך