שו"ת תעלומות לב חלק א צה

של מה שנינו דל"ב מתהפך מהא דתנן באהלות פי"ז מ"ג בשדה שאבד בה קבר שאין עושין אותה בית הפרץ משום ס"ס ס' חרש בקבר ס' לא ואת"ל חרש שמא לא העלה עצם ע"כ הרי הכא דלא הוי מתהפך וחשבינן ליה ס"ס וזו ראיה שאין עליה תשובה דל"ב מתהפך ע"כ. ואני אומר דבמחי"כ תשובתה בצידה שהרי בנמצא בה קבר הגם דאיכא ס' אם העלה עצם מ"מ כיון דמידי דרבנן הוא ואיהו לא ידע לא קנסי' ליה ובס' אחד מקלי' א"כ באבד בו קבר שזה פשע ומרד לחרוש שראוי לקונסו. בכל דהו לא קנסינן ליה. וכיון דאיכא ס"ס הגם דלא הוי מתהפך מ"מ ודאי חשיב יותר מס' אחד דמקלינן בנמצא וכמ"ש הרב ז"ל בההיא דס' מן האיש וברור

והנה לכאורה היה נראה להביא ראיה דבעינן מתהפך ממ"ש בפ' האשה בתרא היתה לה חמות אינה חוששת יצאת מלאה חוששת ר"י אומר אינה חוששת וטעמיה דר"י הוא דאיכא ס"ס ס' זכר ס' נקבה ואת"ל זכר שמא הפילה ורבנן לא עבדי הך ס"ס אלא בהיתה לה חמות דהתם איכא תלתא ספקי דנוסף עליהם ס' מעוברת. אבל היכא שיצאת מעוברת אינם מתירים בהך ס"ס. ונראה טעמייהו משום דלא הוי מתהפך דכי אמרת ס' זכר היינו בן קיימא ותו לא מצית אמרת שמא הפילה. וכן נראה דעת הרב בית דוד ז"ל בחא"הע סי' צ"ו וכן כתב הרב בעל ב"פ ז"ל הו"ד בס' עין זוכר מע' ס' אות ז' והרב המחבר ז"ל שם כתב דיש לומר דשפיר הוי מתהפך עי"ש ובירושלמי שם מבואר דטעמא דרבנן אינו אלא משום דליכא אלא חד ספקא ועיין הגיד מרדכי דל"ב ע"ג ובספר שנות ימין ח"א דקטו"ב

ובהיותי בזה חזי הוית להגאון מז"ה הגדול זצוק"ל בס' חקרי לב חיו"ד ח"א סימן קכ"ו ד"ר ע"ד שהפליא עצה הגדיל תושיה להוכיח מכמה דוכתי שמיעוט נגר רוב לא חשיב ס' ואייתי מתניתא בידיה מ"ש בירושלמי בפרק אלמנה לכ"ג דאמרינן התם היו שם זכרים יאכלו כולם שהם ב' ספקו' ס' זכר ס' נקבה ואת"ל זכר שמא נפל. וכתב והרי ס' בן קיימא היינו נגד רוב דמתעברות ויולדות ואפי"ה חשיב ליה ס"ס. אכן ראיתי שם בירושלמי פרק האשה בתרא גבי הא דתנן יצאת מלאה חוששת רי"א אינה חוששת אמרו שהוא ספק אחד ספק זכר ספק נקבה. ונראה דמיעוט דמפילות לח"ק לא חשיב ס' וכיון דקי"ל כת"ק לגבי ר"י א"כ ש"מ דמיעוט נגד רוב לא חשיב ס' וק' ממ"ש בפ' אלמנה דחשיב ליה לס"ס אתד"ק. ולכאורה קשה מאי קק"ל מאחר דת"ק דר"י אוקימנא בש"ס דילן דאיהו ר"מ ואי נמי עביד לס"ס מ"מ חייש למיעוטא דזכרים. ורשב"י דחשיב ליה ס"ס משום דלא חייש למיעוטא דזכרים כדאמרינן בהדיה בש"ס דילן. ות"ק דר"י אתי כר' יוסי דהכא דלא עביד הך ס"ס משום דחייש למיעוט. אלא דלא על הגאון מז"ה ז"ל תלונותנו שהרי פירש ואמר דכיון דקי"ל כת"ק לגבי ר"י וא"כ קשיא הלכתא אהלכתא. ועיין להתוס' בדקי"ט ד"ה אלא ולגדולי הראשונים בזה

והנה הנמק"י ז"ל שם כתב דה"ט דביצאת מלאה חוששת ולא עבדינן ס"ס משום דלשמא מת לא חיישי' כיון שעברו ימי לידתה והו"ל כמיתה ולמיתה לא חיישינן בפ' כל הגט דלשמא מת ל"ח ע"כ וכבר עמד בזה הגאון מז"ה בס' חק"ל חא"ח סי' ק"ב ק"ג וק"ד עי"ש. מ"מ ע"פ דברי הנמק"י נתיישבו קושיית ההלכו' וגם הוכחת מז"ה ז"ל מההיא דרשב"י דחשיב ספק אפי' מיעוט נגד רוב הויא הוכחה אלימתא מהירושלמי דמפרש בהדיא הכי. ומהא דת"ק דר"י דהלכתא כוותיה לאו תברא דהכא שאני דהספק הוא שמא הפילה והו"ל כשמא מת דלכ"ע לא חיישינן כדמסיק בפ' כל הגט. ולפום ריהטא זוהי שקשה על הגאון מז"ה דכל רז לא אניס ליה דאשתמיטיתיה דברי הנמק"י הללו. וכן ראיתי רבים קמים לתמוה עליו בזה ה"ה הרב הגדול בע"ס חוקי חיים ז"ל בליקוטיו דקל"א ע"ג והרב הגיד מרדכי ז"ל בחא"ח סי' י"א

ואני אומר האף אמנם דכוותיה דהנמק"י כתב ג"כ הרמב"ן ז"ל הו"ד בחי' הרשב"א ז"ל שם וביאר הדברים יותר וז"ל וא"ת לאו בחזקת יבם היא דדילמא תפיל. לא היא דכיון שעיברה אין אומרי' שמא תפיל דהויא לה כמיתה ולמיתה ל"ח ותמיהא לי מדאמרינן בפ' אלמנה רשב"י אומר זכרים יאכלו כולם דקסבר לא חיישינן למיעוטא דסמוך מיעוטא דמפילו' למחצה נקבות והו"ל זכרים מיעוטא ולמיעוטא ל"ח אלמא אפי' במעוברת חוששין שמא תפיל ומסתברא לי דלשמא תפיל חיישינן שמא הפילה לא חיישינן וכדאסיק בפרק כל הגט דלשמא מת ל"ח שמא ימות תנאי היא עכ"ד ונאים הדברים למי שאמרם. אך ראיתי להתוס' ביבמות דס"ז ד"ה אין חוששין עלה דרשב"י דס"ל ס' זכר וס' נפל הקשה הרשב"ח הא כי נמי הוי נפל פוסל כדמוכח בפ' מי שמת דקמ"ב בההיא דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו וכו' דהמחזיקין בראשונה לא קנו ותירץ ר"י דהכא יש להסתפק שמא כבר הוא נפל ע"כ וכ"כ בנדה דמ"ד ובב"ב דקמ"ד וגבי גר מאי דמחייבינן להו להחזיר ולא אמרינן שמא כבר הוא נפל כהכא. משום דהתם הוי ס' אחד ואדרבא זיל בתר רוב נשים שאינם מפילות וכל המפילות תכף מפילות כמ"ש בח"ד שם. עכ"פ שמעינן מן הדא דהכא נמי דחששא היא שמא כבר הפילה ובכל זאת חוששין. הפך דברי הרמב"ן והנמק"י ז"ל. ואין סברא לחלק בין שמא הפילה ודאי לשמא הוא נפל במעי האם דלהא חיישינן. דאדרבא כגו"ד הוי מיעוטא דמיעוטא וכמש"ל. גם אין לומר דלמ"ד עובר לית ליה זכייה וטעמא דגר היינו משום דרפויי מרפיין בידייהו דהכי אזלא שמעתתא התם וכמ"ש הרשב"א ז"ל בחי' לרס"ז. וא"כ לא קשה קושיית הרשב"ח. כי מוכרח דרשב"י ס"ל דעובר אית ליה זכייה במעי האם בירושה הבאה מאליה דאי לת"ה מאי קק"ל זכרים יאכלו כולם והאיכא עובר ומפרק לה דל"ח למיעוטא. הא כי נמי חייש למיעוטא כר"י מ"מ יאכלו דהשתא לית ליה זכייה ואינו פוסל. והתם דחייבים להחזיר אף לרבא דס"ל דטעמא משום רפויי מרפיין בידייהו. היינו משום דמעיקרא החזיקו בס' שאינה מעוברת וכמ"ש בש"מ שם. ואה"ן הרב ששת הו"מ לאוכוחי דעובר אית ליה זכייה מהא דחייבי' להחזיר אלא דמסיפא קשיא ליה יותר וכמ"ש הרב לח"מ בפ"ב דזכייה הי"ח. וא"כ שפיר מקשה הרשב"ח מהא דגר. ותירוצו של ר"י דהכא יש להסתפק שמא כבר הוא נפל הוא מוכרח. ואין חילוק מס' הפילה לס' שמא תפיל. ובכן הדרא קושיית הרמ"ז ז"ל מאי שנא הא דרשב"י דחשיב ס' מיעוט נגד רוב. ולת"ק דר"י דקי"ל כוותיה לא חשיב ליה. והיא היא קושיית הרמב"ן ז"ל עצמה ומאי דמסתבר ליה לחלק. לא קיימא לפי מ"ש התוס' ז"ל ועיין להרב שער המלך ז"ל בפ"ו מהל' יבום. ועיין ג"כ