שו"ת תעלומות לב חלק א רנ

עוד כתב ידידנו ה"ה נר"ו במה שכתבתי בראשון עלי בא'ר מ"ש רמ"א ז"ל בדין הנותן ערבון על המקח דכ"ש אם התפיסו ביד שליש וכתב הש"ך שלדעת ה"המ גם הר"מ והמחבר מודים בזה. ותמהתי עליו דמה צורך לדברי ה"המ הלא בפירושא אתמר גבי משליש שטרו וכו' והשיב לזה דלולא דברי ה"המ מה זו ראיה אימור דה"ט משום דאמר אם וכן הבין הר"ן ז"ל וכו' את"ד נר"ו. לזאת אשיב שר"ומ כת"ר באהבתו ליישב דברי הש"ך לא דקדק יפה בכוונת דברי המועטי' שכיונתי להקשות שלדעת עת הרמב"ם מוכרח לחלק כמ"ש ה"המ בההיא דמשליש ודעת מרן מבורר הוא בב"י שכל דין זה דערבון ה"ד כשהוא ביד המוכר אבל במתפיס ביד שליש ל"מ וכדין משליש שטרו דג"פ. ובכן מאי האי שכתב לדעת ה"המ גם הר"מ והמחבר יודו שלברר דעת מרן אין אנו צריכים לדברי ה"המ. מאחר שגם הוא ז"ל הכריח כן והדבר מוכרע מצד עצמו וכן מבואר ג"כ בדברי מרן המחבר בסי' נ"ד באורך. ומאי האי שכתב כת"ר ויפה כיוין הש"ך. כאלו ח"ו אני אמרתי שלא כיוין יפה. ואנא דאמרי שלא היה צריך לזה. על כל פנים מי יכחיש שהדין דין אמת ומבואר

ואחזה אנכי לר"א גאון ה"ה נר"ו שכתב על מ"ש בעניותי דהטעם דבמשליש האחד ל"ק משום שהוא אחד המתחייב אבל במשלישין אה"ן דקנה כמ"ש מרן ש"ל לפי טעם זה. והשיב לזה לפי מה שביארנו דבהך דינא דערבונות לא יתכן ביד שליש וכו' תו ל"ק במשליש ומ"ש מרן לפי טעם זה הוא היכא דהתפיסו ביד מי שזכה בעד ב' כלומר שאמ"ל זכה והא ליתא בכ"ש ועיין להרב מח"י שתמה ע"ד מרן אלו מתשו' הרשב"א ואהמ"ר לא דקדק שכתב ביד מי שזכה בעד מי שזכה בעד ב' דאמ"ל זכה בשביל שנינו כאמור א"ד נר"ו ואני אומר שהוא הולך על היסוד אשר בנה בתחי"ד דגם מרן ז"ל ס"ל שצריך שיאמר זכה בעדנו. וע"כ כותב כן. והלא כשאומר לו זכה הרי הוא כהתפיסו בידו. ולטעם שהוא מפני שלא התפיסו גם הב'. א"כ בנתנו שניהם אפי' לא אמר הכי הא איכא מגו דבל"מ וכנז"ל. וכבר הוכחנו בדעת מרן ז"ל שאין צריך שיאמר זכה בפירוש דכיון שנותנים שניהם סתמו כפירושו לזכות למי שירויח אתי שפיר שסתם הדברים כאן וכמו שהבין בפשוט הרב מחנ"י ז"ל. דלפי דרכו היה לו למרן לפרש ולא למסתם סתומי. ולפי האמור ומדובר לא קשיא קושיית המחנ"י מתשובת הרשב"א וכדכתיבנא. ועיין בס' רוב דגן די"ג. שבט בנימן דף כ"א ע"ב וסי' קל"א

ובדב"ק כתוב למ'ר תשובה נצחת על תמיהתי על הב"ד מתשובת מהרי"קו וישב מה שישב ואדרבה תמה על הב"ד למה לא למד דינו ממשחקין בקוביא דהכי ס"ל להרמב"ם ז"ל וכו' כיעו"ש ולא הייתי צר ך להשיב לזה כי אחרי המחי"ר לא השגיח יפה בזה. כי הלא הדבר ידוע שדעת ר"ת בב' שהמרו דמגו דבל"מ ג"ומ הוא בלא קנין ואינו יכול לחזור בו. ואחר חזרה לדעת התוספות הוא שהגיהו דקנו מניה. וא"כ מאי קאמר דאפי' אי אמרי' מגו בעי קנין וליתא. ואעיקרא עיקר תירוצו חסר מן הספר שהרי כתב דבר זה הר"ת ותוס' פליגו עליה וכ"ן דעת הרמב"ם ממ"ש בשותפין וכנז' בדברי מהרי"קו. הרי דשוויה להרמב"ם חילק עם ר"ת. וכתב וכנז' בדברי מהרי"קו. ולא הביט עין בסו"ד מהרי"קו שכתב ליישב דעת הרמב"ם ז"ל. ולדידי אף אי הוה ס"ל להרמב"ם האי דינא דר"ת מ"מ אין ראיה משותפים כלל. דהתם יש ריוח או הפסד בודאי לאחד מהם ושייך שפיר מגו דבל"מ איהו. כשירויח. ג"ומ לחברו. לא כן גבי שותפים שיד שניהם שוה אם ירויחו או יפסידו. וליכא אלא מגו דצייתי אהדדי והיא ענין אחר. והרי גבי ערב ס"ל לרבינו דאמרי' בההיא הנאה דהמניה וכו' א"כ לא כל השיעורין שוים. ועיין היטב בחי' הרמב"ן לג"פ ובתשו' מהרח"ש שבמ"ץ סי' ב' ואוקי באתרין. אלא שמהר"מ פליג עם הרמב"ם ומהרי"קו רצה להשוותו גם בזה. ולדעת הר' ב"ד הי"ל להביא דברי מרן בכ"מ ובב"י שהביא דברי מהרי"קו ז"ל וכתב ואין נ"ל שיסבור כן רבינו. והוא ודאי מטעמא דכתבתי. שהרי הוא ז"ל ס"ל האי דינא דמגו דבל"מ כנז"ל ובהאי דינא פסק כהרמב"ם. והדין עם הרב"ד שלא הביא ראיה ממשחק בקוביא שהרבה פירושים נאמרו בו ומי יוכל להכריע והוא תימה על ה"ה הי"ו שתמה בזה על הרב"ד ואין כאן תימה. ועיין בתשו' הרא"ם ח"א סי' ז"ן מקור ברוך סי' י"ט סמיכה לחיים סי' ט"ו דבר משה ח"ב סי' קי"ז

גם ראיתי מ"ש כת"ר נר"ו ע"ד תשו' הרא"ש דכלל ס"ו סי"ט והביא דברי מרן ז"ל כיעו"ש. התם נמי י"ל שהאחד הוא שנתן משכון. ודמי לנותן ערבון. וגם מדברי מרן שם אין ראיה. ועיין ש"ך סקכ"ה ובמהרח"ש שם והוא הנכון. ומה שהאריך בדברי הכנ"הג בסי' כ"ב והגדיל המדורה לסתור דברי. כבר תשובתו מוצאת בתחילת אמרי. ומ"ש כת"ר נר"ו לסתור ראייתי תי דאף קודם מעשה אינו יכול לחזור. מתשו' הרא"ש הנז"ל רו"מ לטעמיה אזיל. ולפי מש"ל דה"ט התם מפני שהאחד נתן משכון ומפני זה אפשר דהצריך הגבהה. ולסניף בעלמא כתב הא דב' שהמרו מינה אתה דן במשלישין שניהם דאין צריך הגבהה אף דמעות אינם קונות ודבר זה מוכרח בדעת ר"ת. וכיון דהקנס הוא אם יחזור. הא כבר חזר ומ"ל קודם מעשה או אחר מעשה. ואין להשיב על זה מתשובת הרשב"א שהביא בב"י בסי' קכ"ט גבי ערב שמשתעבד במגו דהמניה. שאם אמ"ל קודם נתינה המעות שלא יתן שאינו חייב כיעו"ש רב המרחק ביניהם. דהתם כל עיקר חיובו הוא בעד נתינת המעות ע"פ נאמנות הערב. וכיון שגילה דעתו קודם נתינה הא לאו מידי חסריה. משא"כ גבי נתינת הקנס ביד שליש כמובן. ובכן שפיר הבאתי ראיה מנותן ערבון על המקח. שכיון שנתן בידו וליכא אסמכתא אם חזר בו לוקח קודם מעשה שזכה מוכר במה שבידו אף דלא עביד שום מעשה. דכיון דליכא אסמכתא מאיזה טעם שיהיה כל שחזר זכה שכנגדו. וע"כ לא הצריך מרן בסי' כ"ב שישבע עכ"פ כדי שיקרא עביד מעשה ע"פ משום דליכא אגב והוי אסמכתא. וכמש"ל. וכעין נ"ד דעביד ש' מעשה רב שנטל הספר והתחיל להשבע בה' א אלהי ישראל וע"ד הנ"בא וכו' דבכגו"ד עביד איסורא רבא וכמ"ש רבינו יונה ז"ל בשם ספרא ע"פ לא תשא וכמ"ש בס' משכנות הרועים אות ש'. ואפשר דחשיב ליה כאלו גמר שבועתו ולאו כ"כ דהאיך דא דאחוכי אחיך ביה. והרי בנדון מרן בסי' כ"ב לא עלתה לו שבועתו הראשונה וחייבוהו להשבע שנית. מ"מ זו בלבד עמד לו דכיון דע"פ עביד איסור' לא הועיל לרמאה רמאותיה ודון מינה לנ"ד. ועיין בתשובות הרשב"א בסימן ר"ב הובאה בב"י סי' י"ב מחודשות ו' ובתשובו' כו' הרא"ש כלל