שו"ת תעלומות לב חלק א רמט

אמאי לא מהני באומר דלא כאסמכתא כיעו"ש אחרי הס"ר אין זה מן הקושי משני טעמים חדא שזה נכתב לשופרא דשטרי ולא שכיוין לאמור שלא נתכוון להסמיך ותו שזה שאומר דלא כאסמכתא הם דברים בטלים דהא חזינן דאיכא אסמכתא. ועיין יד אהרן א"הע סי' ל"ח משנת ר"א סי' ס"ג משפ"ץ ח"ג סי' י"ג והו"ד בחק"ל א"הע סי' ל' ועיין עוד בחק"ל ח"מ מה"ב סי' י"ב דקצ"ט ע"ד. ואם ראה תראה בתשו' הרב ש"י ז"ל בח"ב סי' קס"ד שלכאורה נראה סותר לזה. אחר העיון ל"ד כלל דהתם הלוה לא אמר לשלם לו מיד. ועוד י"ל ביניהם ורב המרחק. ואפי' תימא דפליגי אין דבריו של אחר במקום תרי מגו תלת. ודוק היטב כי קצרתי במובן

ובעיקר הדין כתב הרב הפוסק נר"ו דא"א להיות שהוא ביד שליש דאיך זכה זה דאטו השליש זוכה כמונחים על הדף והאריך להביא כל לשון הרשב"א בת"א שכבר ה"ד מב"י בסי' נ"ד ע"כ וכדי לברר זה אני צריך להרחיב הדברים קצת כדי שלא לתת מקום לטעות. ואומר כל לגבי דידי כל היכא שנסתלקה האסמכתא מאיזה טעם שיהיה אי מטעם דבר שאין בידו לדעת רוב הפוס' והרשב"א מכללם. ואי מטעם מגו דבל"מ גם לדעת מרן ז"ל כמ"ש הכנ"הג בסי' כ"ב וכמו שהוכחנו לעיל. כל שנתנו אותם ביד שליש זכה. ולא גרע יד השליש ממונחים על הדף. וכל שכן לדעת המבי"ט דל"ד מונחים על הרף אלא אפי' מבטיחו לתת. וכמ"ש הרא"ש ז"ל דכל שלא כיוין להסמיך די. וכ"ש ביד שליש דהוי תרתי לטיבותא. ואמינא גם כן ממ"ש הרא"ש בכלל ל"ד סי' ב' וז"ל ועל שידוכין שעשה כ"א בשטר בקנס ע"מ לקיים הדבר ונותנים אותו ביד שליש. אם יעבור יש לו לשליש לקיים שלישותו ע"כ. הרי דאפי' בנתינת שטרות ביד שליש בתנאי דאם בכל זאת כתב שאם יעבור שיחזיר. ובודאי דלא גרע נתינת מעות או משכון לפרעון מנתינת שטר אפי' אם עשוי לדעת ח"ס. וכ"כ בפירוש בסי' ד' והוא ז"ל דסובר בקנס שידוכין האי תקנתא דח"ס כמ"ש מרן ז"ל בסימן ר"ז מחו' ל"ו. והרא"ש מכת הסוברים כסברת ר"ת דאמרי' מגו דבל"מ ג"ומ וכנז"ל

ואגב אורחין ראיתי בתשובת הרא"ש הלזו דברים תמוהים לכאורה. דהלא בסי' ב' וסי' ד' כתב כס' ר"י הזקן ז"ל דבקנס שידוכין לא הוי אסמכתא ובסי' ג' כתב ועוד יש פנים לבטל כל הענין מטעם אסמכתא וכו' ואחד הרואה תמ'ה יקרא. וחזי הוית להגאון בעל מש"ל ז"ל בספי"א מהל' מכירה שנתקשה בזה וכ' ונראה שבסי' ד' שהיה ביד שליש סמך להכרעתו אבל לעיל שהוא להוציא מיד המוחזק לא סמך ושוב סתר זה כיעו"ש. ולדידי מעיקרא קושיא ליתא שנראה כוונתו ז"ל דמלמד הטעם שכתב תחילה יש פנים עוד לבטל מטעם אסמכתא כמ"ש ר"ח ור"ת ור"י הרי דלדידהו קאמר וסניף מהא הוי וזה מדוקדק מאד בדבריו. ומעין לזה כתב הכנ"הג בהג"הט קי"ז. ועיין פ"מ ח"א דע"ז. ועוד י"ל דהתם שאני דגזים בסך גדול שוב ראיתי למרן הב"י בא"הע ס"סי ן' שהצ"ע תשו' אלו והרב מש"ל לא זכר ש'ר את יוסף וישכחהו. ועיין ב"ח שם בסי' ז"ר ובכנ"הג שם הגהב"י ק"ץ ומ"ץ סי' אב"ד בח"א באורך וברוחב ואכמ"ל. מ"מ שמעינן מן ההא דכל דליכא אסמכתא יעשה השליש שלישותו. ואף אם מרן ז"ל לא ברירא ליה האי דינא דמגו דכל"מ מ"מ כשהוא ביד שליש ודאי שסומך לרעת רובא דרבוותא דס"ל הכי וכמ"ש מעין לזה המש"ל וכנז"ל. ול"ד ודאי לההיא דמשליש שטרו דהתם הוא אחד המתחייב ומכוון להסמיך חברו על דבריו שיאמינהו וגזים. לא כן הכא דאדעת' דהכי עבדי שניהם שירויח זה או זה כמשחקים בקוביא וכמו שכתבו התוספות בפרק איזהו נשך ה"ד מב"י בסימן ז"ר

אתאן לתשו' הרשב"א בת"א סי' צ"ט דאייתי לן הרב הפוסק נר"ו שנראה דס"ל דאפי' ביד שליש צריך שיאמר לו זכה ומעכשיו עיש"ב. והנה בכגון נ"ד שניהם מעות מוכנים ביר השליש וגם שהוא בלשעבר כמ"ש ה"ה נר"ו אפשר דגם הרשב"א ז"ל אזיל ומודה דהוי כמעכשיו. ואף אם יחלוק על זה. הרי שכנגדו חולק עליו הוא הרמב"ן ז"ל כמ"ש שם. וכן יש להוכיח מתשו' הרא"ש ז"ל הנז"ל. וכ"נ דעת מרן בתשו' סי' ס"ט להמעיין בה היטב. והבט ימין וראה בתשובת הרשב"א הבאה בב"י סי' נ"ד ובסי' ר"ז שכתב וז"ל וא"ת במאי זכה זה ובמאי קנה חברו דאי משום משכון שנתן להאומנים והם זוכים לו הא קיימ"ל דאין שליחות לגוי וכו' עיי"ש והרי שם ודאי לא אמרו לו זכה כדי שיאמר דאין שליחות לגוי. דלדעתו אפי' אי מעשה שהיה בישראל היה לא זכה. אלא מוכרח דבישראל מסתמא הוי שלוחו וזוכה בעד שניהם. ואי ק"ל אידך אפש"ל דהתם לא היתה זכיה לשניהם להרויח וזה נוכל לדקדק מלשוני שם. ובכגון נ"ד אפשר דגם הרשב"א יודה. ועיין בני משה שלטון בלקוטיו ד"ד רוב דגן הנד"מ די"ג ע"ג ונראה דנעלם מניה תשו' הרשב"א דסי' צ"ט הנז' ועיין זקן שמואל דקל"ה ע"א. ועוד תשוב ותראה בדברי מב"י בסי' ר"ז בדרך הג' שכתב לדעת הרמב"ם ז"ל שאם לא החזיקו אלא מסר ביד שליש אסמכתא הוי אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב ולא הצריך התם מעכשיו כיון שהיה ביד שליש והתם ודאי היינו במשליש אחד. אבל במשלישין שניהם לדעתי הדבר ברור שיש להכריע כמש"ל. ואין סברה לטעות דההיא דסי"ז על כל פנים אומר לו זכה בגוף חפץ זה. דאמירה זאת היא לבע"ד שכנגדו ולא לשליש והתם הוא מפני שנותן לו משכון. ומינה שמעינן בנותן מעות בעין שאין צריך גם זה וכמדובר

אמור מעתה מאחר שהמבי"ט ז"ל דרב גובריה סב"ל בפשיטות דבטלה דין אסמכתא אפי' במבטיח לתת ממעות מוכנים. וגם הרב ב"ד ז"ל הבין כן בדעת הרא"ש ז"ל. אמאי דקשיא כבר תרצנוה ונ"ד עדיפ' מינה טובא כמש"ל. והן לו יהי שבמחלוקת הוא שנוי. וגם לכי מודינא להרב הפוסק נר"ו שמרן לא גילה דעתו בזה. ושאין הכרח מההיא דסי"ז. מ"מ אף לכי יגע וימצא חולקים בדבר. מ"מ כל שהמעות ביד שליש לא מצי בעל הממון לומר קי"ל כמ"ש המ"ץ ח"ב סי' ע"ט וכמו שהאריך הרב כנ"הג בסי' כ"ה בכללי הקי"ל אות טו"ב. ועיין להגאון מז"ה הגדול ז"ל בחק"ל ח"מ ח"א סי' וביו"ד ח"ב סי' ג"ן ומר בריה הר"הג תדב"א ז"ל בתשובה הבאה בחק"ל ח"מ ח"ב סי' ל"ה ובס"ה ארח משפט בכללי הקי"ל. וכבר ביארנו לדעת רוב הפוס' דליכא תו אסמכתא בנ"ד וזכה שכנגדו. ובפרט דלדידי גם לדעת מרן ז"ל כן הוא וכנז"ל. וכ"ז כבר רמזתיהו במעוט שיחה בפסק הקודם לאהבת הקיצור. ובעיקר תשובת הרשב"א הנז"ל עיין להרב כהונת עולם כסי' ח' וט' וצ"י בדבריו לעת הפנאי: