שו"ת תעלומות לב חלק א רמח

שגמר כל דברי ר"י חזר לפרש לפיכך וכו' דלא הוי אסמכתא כיון דהוי דבר שאין בידו. ומה שלא רצו להגיה כן מרן ורמ"א ודעמייהו ז"ל הוא דא"כ מה צורך לבארו הא מרישא שמעינן לה. עכ"פ אין זה מן הקושי על הרב קמ"ר שבא לישב דברי הטור הקשים להולמם לכל הדברות. ועיין בס' שבט בנימין סי' צ"ו ודבריו צ"י כאשר עמדתי במ"א. וגם הלום ראיתי לכת"ר נר"ו שהאריך הרחיב בתשו' מהריט"ץ דסי' ק' וקכ"ה שנעלם ממנו דברי מרן ז"ל כיעו"ש וגם מעיני הרב מח"א ז"ל נעלמו דברי מרן כמ"ש הרב פרי העץ בדקכ"ז ושם תמה ג"כ על תשו' מהריט"ץ דסי' ק'. וגם ההיא דסי' קכ"ה הביאה הרב בני יעקב בדק"י ותמה עליו. ולא הרגיש עליו שלא ראה דברי מרן ז"ל כי אין זה כ"כ מן הקושי לאלו הגדולים הסמוכים לזמנו. גם במה שתמה מעכ"ת על הרב מש"ל כבר עמד ע"ד הרב מחנה יהודה בדקצ"ב ע"ב וגם בזה לא נאריך כעת שכבר נפתח בגדולים

ואנכי חזו'ן הרביתי מ"ש רו"מ על דברתי בפסק מרן בסי"ז גבי ב' שהתנו לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות. כי הנתינה היתה ביד שליש דאל"כ. מה חידש מרן כאן כיון שדין מא"כ מא"כ אין כאן מקומו. וע"ז כתב מני"ר שי"ל דגבא טורא בינייהו דאף דמקומו הוא בסי' ק"ץ ור"ד הוצרך לאשמועינן וכו' לאפוקי דעת הי"מ וכו' ע"כ. ואנכי הרואה שכת"ר אהב לטעון לסתור דברי. כי אנכי לא כתבתי זה בדרך הכרח גמור כ"א לרווחא דמלתא כי ההכרח שהוא ביד שליש הוא מוכרע מצד עצמו כמו שביארתי ואבאר עוד להלן ומה חידש רו"מ בהראותו לנו מקום דין זה. גם מ"ש שהוצרך לאשמועינן וכו' אינו הכרח כי גם זה יתבאר במקומו ולא כאן שסתם הדברים אם כיוין לזה. וכיון שמדין ערבון שמעינן שנתנו בתורת פרעון ולא בתורת משכון כמ"ש המרדכי בפ' אז"ן כמו שהביא כת"ר. א"כ לא היה צריך לזה. ועיין למב"י בס"סי י"ח דלהרמב"ם גם במתנה יש בה אסמכתא. והנה נראה שדברי המרדכי הנז' נעלמו מעיני מהר"י חנדלי ז"ל בסי' כ"ב שהק' לרבינו הטור בדין זה דנותן ערבון שזכה המוכר במה שבידו ממ"ש הרא"ש ה"ד הר"י בנו בסימן ע"ג דבמשכון לא שייך מחילה והצ"ע ע"ש והוא תימה שאם ורד להבין זה בדברי הטור דהאי ערבון היא משכון איך נח לו הדין מעיקרא דהא קי"ל מא"כ מא"כ אלא ודאי צ"ל שנתנו בתורת פרעון. וכשהוא בתורת פרעון כמ"ש המרדכי והוא מוכרח אין כאן תימה. וכן ראיתי לנמט"ש בסי' ז"ר הג"הט ס"ג שתירץ כן מסברא דנפשיה. אלא שאני תמיה דמי גילה לכם דהאי ערבון הוא חפץ ולדחוקי נפשין שניתן לפירעון. נימא שנתן מעות לערבון בתורת קנס ובזה יבא הכל אל נכון

באופן שלפי דעתי האי דינא דסי"ז בב' שנתנו ערבונות היינו ביד שליש. שהרי עיקר דין זה כתבו הרא"ש ז"ל לענין שידוכין ומרן בא"הע סי' נ"א כתב אם נותן משכון לחבירו שלא יחזור וכו' וכתב הג"רא בביאוריו עח"מ סי' ר"ז סי"ז ולמה שינה כאן הלשון אם לא כי בב' לא יתכן שהוא ביד בעלי דבר דמחזי כחוכא ואטלולא שזה נותן לזה וז"לז וכמ"ש מרן בא"הע שם גבי שטרות וכ"כ בפירוש בתשו' שבספר אבק"ר סי' פ"ט ד"ס ע"א דמחזי כחוכא והוא נכון ואמיתי. והרי הדבר מפורש ברי"ו נתיב י"ח שהאי דינא הוא אפי' התפיס ביד שליש אלא דשם כתב שצריך ב"ד חשוב והרב נ"מ ז"ל שם כתב דקאי היכא דהתפיס ביד שליש וכ"כ גם לדעת הרא"ש ז"ל. ואין הכרח לומר. כן בדעת הרא"ש כמו שנבאר להלן. מ"מ לדידן שקבלנו הוראות מרן מהריק"א ז"ל הרי לא הצריך ב"ד חשוב. ועיין היטב בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קט"ז ודוק

עוד ראיתי למע' הרב הפוסק נר"ו במה שהכרחתי שהוא ביד שליש שאם כ"א נתן ביד חבירו אין לחבירו אצלו ואפוכי מטרתא למ"ל. ומצאתי הדבר מפורש במבי"ט ח"א סי' ע"ח. והשיב ע"ז שאם נתנו במשכון שיזכה בגוף החפץ צריך להחזיר דכל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה איתיה וכו' יעו"ש בדב"ק. והנה מלבד שהרב המבי"ט חולק עליו בפירוש שהרי הוא ג"כ קאי בנותן ערבון כדי הקנס ובכל זאת כתב דאין כאן קנס. ומה כחו יפה לחלוק עליו. ואמת דא דאמרי' כל היכא דאיתיה וכו' וכמ"ש המט"ש בסי' זה הג"הט ס"ג. מיהו היינו דוקא היכא שנתנו בתורת משכון אבל היכא שנתנו מעכשיו בתורת פירעון הוי כנותן לו ממון בעין ואזדא ליה שמא דמשכונה. זה מוכרח בדעת ה' המבי"ט ז"ל ומי יוכל להכריע בתורה שבע"פ נגד סברתו. ואפי' לכי מודינא ליה. מ"מ כבר הוכחנו שדין זה לא יתכן שהוא ביד בעלי דבר וכמ"ש מרן בפי"ג בתשובה וכנז"ל. ומה שהצריכו נתינת הערבונות ביד שליש. אפשר דחשבי ליה כמונחים על הדף דמשחקין בקוביא שאין לא' אחיזה בהם יותר מחברו והשליש נאמן משניהם לזכות להנוצח. או כדי שלא יהא הדבר כשחוק והתול. ונפק"מ לפי זה שאם התנו לתת ממעות מוכנים שיש לי בבית ופירשו שאינו להתל דסגי בהני כמ"ש המבי"ט ז"ל שם. הן אמת שלכאורה דבריו תמוהים בדין חדש זה שהוליד דל"ד מונחים על הדף אלא אף בהתנו לתת ממעות מוכנים וכמו שתמה ג"כ הרב הפוסק נר"ו. אך מלבד כי גברא רבה אמר מלתא ומי יבא לערער אחריו בלי ראיה ברורה. עוד זאת שאין מכל מ"ש עליו ה"ה נר"ו שום הכרח הפך סברתו כי מ"ש דא"כ לפלוג ולתני בדידה היא קושיא קלושא שאין לו ע"מ לסמוך. ומה שהק' מדברי הרא"ש ז"ל לא מכרעא. דהרא"ש ז"ל קאי במשחקין באמנה לפרוע לאח"ז. ואף אי ליכא אסמכתא מ"מ במאי קני. דאפשר דהכל הוא דרך שחוק והתול ולא גמר ומקנה. אבל באומר שלא להסמיכו הוא מתכוין אלא לשלם במטבא חו"מ ממעות מוכנים ומזומנים. מה התול שייך ביה. ועיין להרא"ש בכלל ע"ב הו"ר בס"ה ישרי לב ח"מ אות מ' סכ"א ועיין במה שציין עוד שם. ואכמ"ל

והנה עינינו הרואות להרא"ש ז"ל שכתב כל בתר איפכא ממה שהבין בדעתו. בההיא דהלוהו על שדהו דכיון שהקנה לו קרקע דעתו לקיים ולא להסמיכו נתכוון. מבואר יוצא דכל שלא נתכוון להסמיכו קנה ולא הוי אסמכתא. ותורה יוצאה בהנומא כמ"ש המבי"ט ז"ל ונימוקו עמו. ועיין בהרמב"ם בפ"ה דמכירה והו"ד בב"י סי' י"ב. ואל תשיבני דלא אמרינן הכי אלא בנותנו בידו או על הדף או ביד שליש ולא לסמוך על דבור חבירו. דהא הרב ז"ל ס"ל דאין לחלק בהכי ואין בידינו ראיה מבוררת הפך דבריו. והנה מצאתי תנא דמסייע לן הרב ב"ד ז"ל בח"המ סימן ך' דכ"ח ע"ד שהביא דברי הרא"ש הללו וכתב א"כ נפק"מ שכל שיפרש הלוה בפ"ע ויאמר לא להסמיכו נתכונתי מהני לסלק האסמכתא ע"כ ומה שתמה הרב דלפי זה