שו"ת תעלומות לב חלק א רמב

לבו להוציא ממון נגד דעת הרמב"ם ורבו עי"ש. וכ"ש לגבי דידן שמרן מהריק"א ז"ל אשר מימיו אנו שותים תפס לשון הרמב"ם בספר הקצר ודעתו כן בודאי. ובכן האורך בזה ללא צורך

והנה מרן ז"ל שם בסי"ז כתב ב' שהתנו ביניהם לקיים ד"א ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון. לא יאמר אם אני חוזר בי וכו' והרי זה משכון וכו' אלא יקנה לו בסודר ואז יחול השעבוד ע"כ נראה מדבריו דגם בנתן משכון ע"ז ל"מ כ"ז שלא קנו מידו דלא כאסמכתא ומנה אין כאן מא"כ כמ"ש הסמ"ע שם. וזה נראה אפי' מסר המשכון ליד שכנגדו דכל שלא א"ל זכה בגוף חפץ זה ל"ק. והרי זה דומה למ"ש בסי"א גבי הנותן ערבון על המקח שאם חזר בו הלוקח זכה המוכר בגוף מה שבידו. וא"כ מה חידש כאן. ואין לומר דהא אתא לאשמועינן דין מא"כ מא"כ שאין כאן מקומו. לכן נר"ל שדעת הטור ומרן ז"ל שהביאו דין זה הוא דס"ל דהאי דינא דנתנו ערבונות היינו ביד שליש דבכ"ז אם אמ"ל זכה בגוף החפץ שזכה דבכגו"ד ליכא אסמכתא דגם שהוא ביד שליש. ואע"ג דמדברי הרא"ש ז"ל שהביא בב"י ל"מ הכי שהרי כתב שנתנו ערבונות ז"לז ונראה שצריך להיות ביד הזוכה דוקא כההיא דסי"א. ונר"ל להכריע דלאו דוקא ז"לז אלא אפי' ביד שליש ואפשר דוקא ביד שליש ומ"ש ז"לז אשגרת לישן הוא. וכמו שהטו"שע השמיטו תיבות אלו וטעמא דמלתא נר"ל דנתינת הערבונות ביד שליש הוי כמשחקין בקוביא ומניחים מעות בטבלא דהדף קנוי למי שירויח כמ"ש התוס' באז"ן והו"ד בב"י וזה הוא מוכרח דאיך יתכן שנתנו ז"לז שהרי כ"א תפוס משכנגדו והוי כמי שלא נתן דבר ומה הועילו בתקנתם וזה פשוט ואמיתי ועיין במשפ"ץ ח"א סימן ד' די"ז ריש ע"ב ודוק

ומצאתי הון לי להמבי"ט ז"ל בח"א סי' ע"ח שכתב וז"ל וכן עמ"ש המרדכי דנותנים זה כנגד זה ומשמע שכל אחד שם ערבון ולהכי קונה בלא מעכשיו ואיברא דהכי משמע פשטא דלישנא אלא דאגב ריהטא לא השגיח במ"ש שכ"א שם ערבון כדי הקנס ביד חבירו או ביד שליש וכו' ואם כ"א שם כדי הקנס ביד חבירו הרי כל אחר אין לו מחברו שום דבר כי כדי מה ששם חברו שם חברו אצלו ואין כאן ערבון כלל ואפוכי מטרתא למ"ל ע"כ ואין לטעות שכאן איירי ששם יותר מהקנס דהו"ל לפרש ואטו מי ידעינן מי הדר ביה. אלא ע"כ דאיירי ששמו הערבונות ביד שליש ובכוונה מכוונת דשמיטו תיבות אלו ומשו"ה כי אמר זכה בגוף חפץ זה זכה. עוד כתב שם המבי"ט ז"ל במשחקי בקוביא שאף אם לו נתנו המעות בשעת השחוק אלא נדר לתת לו ממעות מוכנים שיש לו בבית דליכא אסמכתא עי"ש ודבר גדול דבר הנביא ומי ישיבנו וצ"י בתשובת מהר"י אבא ז"ל בתשו' המ"ץ ח"א סי' ד' שנראה שנעלם ממנו דברי הרב ז"ל כיעו"ש ואכמ"ל

פש גבן עלי בא'ר מ"ש רמ"א ז"ל שם בסי"א דאפי' חזר בו הלוקח לא קנה המוכר וכ"ש אם התפיסו ביד שליש והיא ס' הראב"ד והר"ן ז"ל וכתב ע"ז הש"ך שם ואפי' התפיסו ביד שליש לדעת ה"המ גם הרמב"ם והמחבר מודים בזה ע"כ ולא ידעתי מ"ש לדעת ה"המ גם מרן המחבר יודה דהרי בפירושא אתמר שם סמוך ונראה גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר דל"מ השליש להחזיר השטר דהוי אסמכתא. ולפום מאי דכתיבנא בדעת מרן ז"ל בסי"ז שאם הערבונות ביד שליש ואמ"ל זכה בגוף החפץ שזכה והוא מוכרח כמש"ל. א"כ לנו לדעת מדוע בהשליש השטר ל"מ וכן כל כיוצא בזה. והנה מלבר שיש לחלק בין התפסת שטר ביד שליש להתפסת מעות מוכנים כמ"ש הרב זקן שמואל בדקל"א ע"א. נרלע"ד לדבר ברור דלא נאמרו כל השיעורין הללו דאף במשליש חשיב אסמכתא אלא כשנתן האחד דכיון שהוא לבדו המתחיב לא גמר ומקנה וכ"ש היכא שאנו רואים דלהסמיכו נתכוון כההיא דמשליש שטרו דג"פ דכגו"ד ס"ל דחשיב אסמכתא. אבל במשלישין שניהם ששניהם רוצים להרויח זה מזה. ל"ח אסמכתא דמגו דבעי למקני גמר ומקני ובכגו"ד אפשר דגם הראב"ד והר"ן יודו דכיון ששום אחד מהצדדין אין לו יתרון על חבירו ושקולים הם. דלא הוי אסמכתא וכמ"ש מב"י ז"ל שם לפי טעם זה

והנה עיקר דין זה הוא בשבת דל"א גבי שנים שהמרו זה את זה ובהגהה בהרא"ש כתוב דדוקא בקנו מניה ודבר זה לא פורש בהג"מ. אלא שבפרק אז"ן כתבו התוס' בד"ה שר"ת בעצמו חזר בו וכתב דאי לא קנו ליהדרו בהו וכל לעומת זה הביא מרן ז"ל בב"י שם מ"ש בהגהת מימון פ"י מהל' עדות שכתבו בשם ר"ת הפך זה וכ"כ בהגהות פי"א מהל' מכירה. וכן העלה הרא"ש ז"ל בכלל ס"ו סי' ט' הובאה בטור שם. וכן הביא מב"י בשם המרדכי ז"ל באופן דלרוב גדולי הפוס' הני ס"ל. והרב פ"מ ז"ל בח"ב סי' י"ט הכריח מדברי התוס' שר"ת לא חזר בו ואי קשיא לך ההיא דערבוני מחול כבר תירצוה המרדכי וההגהות פי"א מה"מ והרמב"ן ז"ל בפ' ג"פ וכ"כ המרדכי משם מהר"ם בפ' הגוזל בתרא ומ"ש שם דלא כמימוני שכתב גבי שותפים שצריך הגבהת הכיס כבר תירצה מהרי"קו ז"ל בשורש ך' וישב הדברים גם לדעת הרמב"ם ז"ל. אשר מזה אני תמיה על הרב ב"ד ז"ל בח"ב ח"מ סי"א שכתב הלא דבר זה שכתב ר"ת התוס' חלוקים עליו וכן נראה דעת הרמב"ם וכנז' בדברי מהרי"קו עי"ש. ולא הביט עין בסו"ד מהרי"קו שישב הדבר גם לדעת רבינו ז"ל אלא שמור"ם ז"ל ס"ל שגם בתחילת השותפות אינו צריך הגבהת הכיס דא דאמרינן מגו דצייתי גם מ"ש שר"ת עצמו חזר בו והצריך קנין כמ"ש התוס' הלא נראה שרוב הפוס' חולקים בזה וס"ל דאין כאן חזרה. והרב פ"מ זל הכריח כן מהתוספות עצמם וכמדובר

גם מצאתי ראיתי למהרשד"ם ז"ל בחיו"ד סי' קמ"ד שתירץ כל מה שהק' לר"ת בטוב טעם ודעת ונראה גם דעתו נוטה לזה. וכן הכריח המבי"ט ז"ל בח"א סי' מ"ב וסי' ע"ח ועיין למהר"מ די בוטון ז"ל בסי' ל'. עוד כתב הרב"ד ז"ל שם ליישב תשו' הרא"ש דכלל ס"ו. ומלבד שאין ישובו מיושב לפי פשטן של דברים. עוד זאת שמב"י והרח"ש בתשו' המ"ץ והרמד"ב ז"ל לא הבינו כן ותפסו דבריו כפשטן. וכעת חזי הוית בס' כרם שלמה ח"מ סי' כ"ה שכתב ככל דברי הב"ד. ומה שנראה לדעתינו כבר כתבנו. והרכ"ש שם יצא לידון בדבר חדש בנ"ד שהקנס היה לכל המסובין ול"ד לב' שהמרו. והאמת אתו בזה. ובכ"ש יצאנו גם מידי ספק זה שהקנס היה להם לבדם

באופן דלפי המדובר שדעת רובא דרבוותא הכי ס"ל כדעת ר"ת. קודם חזרה לדעת התוס' וגם דעת מב"י נראה הכי שהק' ע"ד ובתר הכי הביא