שו"ת תעלומות לב חלק א רמא

מהל' גזלה אצל ראוהו עדים לתוך ביתו של חברו שלא בפני בע"הב ותמהו ע"ד הרב לח"ם והרב מש"ל ז"ל שם דהתם גם ה"המ ספוקי מספק"ל בדעת רבינו וכו' כיעו"ש. ובהגהותי לס"ה ישרי לב בח"מ אות ע' ספ"ג תמהתי על דבריהם כי הן אמת שממ"ש בפ"ד מהלכות גזלה הל' י"ג אין הוכחה ברורה מ"מ פשט דברי ה"המ משתמען שסובר כדעת הרמב"ם דמחייב שבועה ועכ"פ מה יענו למ"ש ה"ה שם בהל' טו"ב בפי' שדעת הרב ז"ל שמש שמשביעין בע"א בטענת שמא ע"כ. ואין ספק שלזה כיוין מרן הכ"מ. כמתבאר מדבריו שבב"י סימן שס"ד ועיין בכנ"הג שם בהגהב"י. והיותר תימה על הלח"מ כי שם בהל' גזלה בהטו"ב ה"ד ה"המ אלו וכתב שהוא מוכרח מדבריו ותמה עליו כקושית מרן הכ"מ בפ"ג דטוען והוא פלא. ועיין להרב ט"ז ז"ל בסי' צ"ו ובס' משפטים ישרים בתשו' מהר"ש חאסאן ז"ל בסימן מ"ו. ועיין להרב גד"ת דכ"ג בגדי ישע בל' הרמב"ם דע"ו. ולענין דינא לדידן שקבלנו הוראות מרן הש"ע ז"ל לא נפק"מ מידי שכבר פסק בש"ע ח"מ סימן ע"ה דמשביעין על פי ע"א. אלא דלמקומות דדייני בדין הקי"ל נראה ודאי דיכול לומר קי"ל כיון שיש רבים ונכבדים דסברי דאין משביעין. ועיין בש"ך שם סק"פ ובמט"ש הגהב"י פ"א

והנה הגאון מז"ה הגדול ז"ל בחק"ל ח"מ ח"א סי' מ"ג נסתפק לדעת הסוברים בטוענו בספק ע"פ העד דלא משביעינן ליה ש"ד. אי טעין ע"פ העד סך ידוע ושכנגדו הודה במקצת אי מודו דחייב ש"ד או"ד דגם בכי הא בעינן טענת בריא של בע"ד עיש"ב ובהיותי בעו"בי תוניס יע"א בשנת תרל"ב בשליחותייהו דרבנן קדישי חסידי דארעא דישראל תוב"א. הקשה אלי אחד מדייני העיר חסיד שבכהונה הרב השלם הר"המ כמהר"ר א אברהם הכהן טנוג'י נר"ו כי ספק זה הוא נפשט יפה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' גזלה הטו"ב דהתם תבעו בספק ע"פ העד והודה מקצת ואפילו הכי פטרו הרמב"ם משבועה והרי הרמב"ם מכת הסוברים דמשביעין ע"פ העד ואפ"ה כתב הרב המ"מ שם דבעינן טענת ודאי במודה מקצת כיעו"ש וכ"ש לדעת החולקים בסברא זאת על הרמב"ם וסוברים דאין משביעין על פי ע"א. וכל לעומת זה מתבאר יפה מהש"ע ר"סי פ"ז דמודה מקצת ע"פ ע"א חייב ש"ד. והרב ז"ל לא הרגיש בכל זה את"ד נר"ו. ובאותו פרק השבתי לו כי אין מכל זה ראיה לספקו של הרמ"ז ז"ל והדין עמו שלא נרגש בזה. כי הא למטוניה דמר נר"ו הני תרי פסקי סתרי אהדדי. ואחר הישוב פורתא לאו סתר'אי נינהו וצדקו יחדיו ואין להביא ראיה מהם לספק זה. כי ממ"ש הרמב"ם בפ"ד דגזלה הי"ז הדבר ברור דלא שמיה מתיא. דהתם העד עצמו לא ידע כמה לקח וליכא טענת בריא אפי' מפי העד ואשר יאמר כי הוא זה בעינן וליכא. וזה הוא שכתב ה"המ ל שם דבמ"מ בעינן טענת בריא לכ"ע ודבר זה פשוט וברור אין צורך להאריך בו ועיין בהרב ב"ח ז"ל בסימן שס"ד וברבני האחרונים ז"ל שהאריכו בזה

גם מה שהביא ממ"ש הש"ע בח"מ ר"סי פ"ז. לא ידעתי מה דמות ראיה יש מהתם. וכנראה שר"ומ נר"ו הבין במ"ש הש"ע אם הוא מ"מ חייב שבועה מן התור' וכן אם הוא כופר בכל וע"א מכחישו אפי' אינו ידוע שחייב לו אלא ע"פ העד ע"כ דזה שכתב אפי' אינו יודע אלא ע"פ העד דחוזר גם על מ"מ. ואחרי המחי"ר זה טעות מפורסם. כי הטור והש"ע לא כתבו כן אלא אמאי דסליק מניה בע"א מכחישו דחייב ש"ד כתבו דלאו דוקא בטוען הבע"ד בריא וע"א מכחישו אלא הוא הדין אם הבע"ד אינו ידוע לו אלא ע"פ העד. וזה מתבאר יפה מדברי הטור שם שסיים וכמו שפירשתי לעיל דהיינו בסימן ע"ה דקאי בכופר בכל. ומרן ז"ל בב"י שם בר"סי פ"ז ביארו יפה שכתב וז"ל אפי' אינו ידוע וכו' כלומר שהתובע אינו יודע שחייב לו זה כלום וכו' כמו שפירשתי לעיל בסי' ע"ה וכבר נתבאר שם שזהו דעת הרי"ף ז"ל ושיש חולקים בדבר ע"כ. הרי מבואר דלא קאי אלא אע"א מכחישו כמובן דפשוט ואפי' לכי יה בנא ליה כל דיליה שמתבאר יפה מסי' זה גם בטוענו ע"פ העד והורה מקצת. הא הטור והש"ע הם מכת הסוברים דמשביעין על פי ע"א בטענת שמא וכ"ש במ"מ. ועיקר ספקו של הגאון מז"ה הגדול ז"ל הוא לדעת החולקים די"ל דבהא מודו כמתבאר מדב"ק שם והוא ברור. ועיין בסי' בטור וב"ח שם ואכמ"ל: סימן ל"ב ירושלם ע"הק תוב"א שנת התרכ"ט ליצירה

שאלה ראובן ושמעון שהיו מתווכחים בענין א' זה אומר בכה וזה אומר בכה. ויען ראו' לשמעון אם תשבע בנק"ח שהוא כדבריך אתן לך כ"וכ ויאמר שמעון לו יהי כדבריך. ואם לא אשבע אתן לך כ"וכ. ונתנו המעות שניהם ביד שליש שכאשר ישבע שמעון בנק"ח שיחזיר השליש לשמעון חלקו וחלק חברו ואם לא ישבע את הכל יקח ראובן. ותכף לקח הספר שמעון לישבע וא"ל ראובן שירחץ ידיו קודם שבועה. וגם זאת עשה שמעון וירחץ בנקיון כפיו. ותפס הספר והתחיל לישבע ואמר הנני נשבע ע"ד ראובן והנב"א. אז אמר ראובן איני רוצה שתשבע ותפס הספר מידו ולא הניחו לגמור שבועתו. ועתה רוצה ראובן לחזור בו בטענת אסמכתא. וע"ז יחדיו למשפט יקרבו כי יורה המורה לצדקה שורת הדין ויבא שכמ"ה

תשובה רעדה אחזתני לדון ולהורות בדיני אסמכתא כי רבים הם. ומי הוא בדור הזה שיוכל להכריע כמ"ש הרשב"א ז"ל גדול המו'רים והו"ד בתשובות הרשד"ם ז"ל. ואנן יתמי דיתמי מה נענה אבתריה. ואולם אחרי שרבינו הגדול הב"י ז"ל אסף איש טהור כל דעות הפוס' ז"ל בזה כמצרף כסף מזוקק שבעתים. ואנן בתריה דמר גרירנן. זוהי שסמכתני לבא בכתו'בים וה' אלהים יעזור לי. ואומר דלכאורה יראה דאין כאן אסמכתא ולאו כל כמיניה דר' לחזור בו. ואמינא לה ממ"ש בטוח"מ סי' ר"ז וז"ל. ודבר שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור וכו' כגון שחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפי"ה התנה ודאי מספק גמר ומקני ע"כ. ואם אמנם רבו מאד הסוברים כן דבדבר דלאו בידו לא חשיב אסמכתא כאשר האריך מב"י ז"ל. אנן מה נענה שהרמב"ם ז"ל חלוק עליהם ולא חילק בכך. וכן הוא דעת רבו הר"י ן' מיגאש ז"ל וכבר כתב מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' נ"ז דמי יערב אל