שו"ת תעלומות לב חלק א רמ

גם מ"ש לחלק בין משכנתא לדין שומא דמשכנתא שאני וכו' לא יכולתי להלום דבריו כי איך יעלה על הדעת שהמשכנתא יהיה עדיפא מדין שומא. הלא כששמו לזה הב"ד הקרקע והורידוהו בו כבר זכה זכיה מעליא מדי"ת. ורק משום תקנת הישר והטוב הוא שהצריכוהו להחזירה לו. ואהא הוא דא דאמינא אין לך בו אלא חידושו למהדריה כולה ולא חציה. כי אף אם בשעת גביית חובו היה נוח לו לקבל מעות ועתה אין ברצונו לקחת דמים. מ"מ חייב להחזירה משום הטוב והישר כיון דלאו מידי חסריה. אבל להחזיר חציה דאפשר דמטי ליה פסידא אפי' רחוקה לא שמענו. ודבר זה נלמד יפה במכ"ש ממשכנתא דמעיקרא לאו אדעתא דארעא נחית וגם יכול לפדותה מצד הדין. י ובכל זאת אינו יכול לפדות חציה. וק"ו הדברים לדין שומא שהוא בא מצד התקנה. ודבר זה פשוט עד מאד ויש סמך לזה מדברי הרא"ש ז"ל כלל פ' סי' ז' ואשינוי דחיקי לא ניקום ונסמוך כי שערי דחיות לא ננעלו והאמת עד לעצמו. ומה שתמה עלי במה שכתבתי ואפי' לסב' הרשב"א וכו' והבין ר"ומ שכוונתי שהרמב"ן חולק בזה ככתוב בדב"ק. קיצורי גרמה לו. כי כוונתי פשוטה דל"מ לסברת הרי"ף ודעמיה שאינו יכול לכופו לקבל בפרוטרות אלא אפי' לסברת הרשב"א ודעמיה (היינו הרמב"ן והרא"ש ובע"הת ז"ל) שיכול לפורעו בפרוטרות. מ"מ אינו חייב להחזיר חצי המשכון. והרי הוא כמבואר. ותמהני איך עלה על לבו לומר שנראה מדברי שהרמב"ן חולק על הרשב"א וסובר שאינו יכול לכופו. והוכרח לבטל דבר זה מדברי בע"הת ור"יו. הא ממקומו שהביא הטור שם מוכרע שלא כ' הרמב"ן אלא על חזרת המשכון וכוונתי ברורה כמדובר

ובמה שהאריך עוד מעכ"ת שיחיה רצוני היה להשתעשע באמרותיו אבל כבר מלתי אמורה כי אין הפנאי מסכים וגם כי לא נפק"מ מידי לדינא דלדידי הכי נקיטינן בודאי דשומא לא הדרא לחצאין וכמש"ל והאמת יותר אהובה בינינו. ומחזיקנא טיבותא לכת"ר במ"ש בסו"ד על מה שתמהתי על הרב שער משפט ז"ל בסי' ק"ג סק"ח במ"ש שצ"ע לדינא. ור"ומ אנהירינהו לעיינין כי כוונת הרב ז"ל הוא על עיקר דינו שכתב מסברא קודם לכן שאם המלוה נחית אדעתא דארעא כגון שגילה דעתו דאז לא הדרא. ולא על סברת הי"א שהביא בע"הת כמ"ש בעניותי. שבתי וראיתי שיפה כיוין. ואגב טירדאי באותו פרק כידוע לכת"ר לא דקדקתי היטב בזה. עכ"פ בעיקר הדין במקומי אני עומד ומשנה ראשונה לא זזה ממקומה: הכ"ד נא"ה הצעיר אליהו חזן ס"ט סימן ל'

נסתפק הגאון מז"ה הגדול זצוק"ל בס' חק"ל ח"מ סימן ה' במוחל בינו לבינו בלי עדים ומודה שמחל אי מהני ואסיק דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכיון שמודה שמחל מחילתו מחילה והביא ראיות ברורות לזה. ותמה על הרב נאמן שמואל ז"ל בסימן ק"א דנקיט בפשוט דבעי עדים והצ"ע כיעו"ש. וכ"כ בפשיטות הרשב"א ז"ל בח"ד סי' ש"ו והרדב"ז ז"ל בח"ה סי' ב' אלפים פ"ו דכשחברו מודה שמחל אינו צריך עדים דלא איברו סהדי אלא לשקרי עי"ש ובתשו' מהר"ש גאון ז"ל שבס' משפטים ישרים הובאה תשובת מהר"י באסאן ז"ל בסי' כ"ו וכת' שם דכשאין עדים על המחילה אפי' בע"ד מודה יכול לטעון טענת השטאה ונסתייע מדברי הטור בסי' פ"א שכת' דהמוחל חובו בפני עדים אין צריך לומר אתם עדי ע"כ. ודבריו תמוהים דאי הוה מועיל טענת השטאה במחילה כי נמי איכא עדים מאי הוי הא לא אמר אתם עדי. ומאי דנקט הטור בלשונו בפני עדים. לא שמצריך להיות המחילה בפני עדים. אלא אורחא דמלתא נקט דאי ליכא עדים יכול לכפור וזה פשוט בדבריו וכמו שביאר ג"כ מז"ה הגדול בחק"ל שם. וכן ביאר בפירוש הרדב"ז ז"ל בתשו' הנ"ל וז"ל ולפ"ז אם עמד מעצמו ומחל אע"פ שלא אמר אתם עדי החוב מחול דלא שייך הכא משטה ושלא להשביע אבל אם הלה תובעו למחול אם אמר אתם עדי מחול ואם לא אמר אתם עדי אפי' יש עדים אינו מחול עכת"ד. ואי חשיב ליה לנ"ד כתובע ממנו למחול או מפני שאין הנמחל מוחזק בו אפי' בפני עדים לא מהני וכמ"ש הרב מהרש"ג שם בסי' ז"ך

והנה ראיתי בס' שלחנו של אברהם הנד"מ בחי' על הש"ע ח"מ סימן י"ב שה"ד מהרי"ב ז"ל הנז' שכתב דוקא מחילה בעדים אבל שלא בעדים יכול לומר משטה. וחמה עליו דמדברי הר"ן בפ"ק דקידושין משמע דהא דבעי באפי תרי היינו שלא יכחיש עי"ש. וסברא זאת אינה סברת הר"ן לחודיה שכל הפוסקים סוברים כן וגם הרי"ף ז"ל שם כתב כן והגאון מז"ה ז"ל בחק"ל שם אסף וקבץ רוב סברת הראשונים ז"ל ותמה על הש"ך בסי' של"ג סקמ"ח שכתב כן מסברא דנפשיה עי"ש. ומה מאד אני תמיה על הרב שש"א ז"ל שבקונט' מצות כהונה שבסו"הס בסימן ג' הביא דברי מהר"י באסאן אלו כהלכה פסוק' וסייעו ממ"ש בפ"ק דקידושין ולימא ליה באפי תרי זיל. והוא תימה רבתי. ועיין בס' משכנות הרועים אות ק' סג"ן שבט בנימן סי' רצ"ג ארח משפט סי' של"ג הג"הט כ"א בני בנימן הנד"מ סי' ב' וסי' ג'

ובענין מחילה בלב אי מהני עיין למז"ה הגדול זל שם בסי' ו' שהביא מ"ש בס' חשק שלמה בסי' י"ב משם מהר"ם מינץ ומהרש"ל וחי' הגרשוני ז"ל דהוי מחילה והוא ז"ל תמה על דבריהם. ועיין עוד לו בתשו' הבאה בספר סמיכה לחיים ח"מ סי' ד' שהעלה דמחילה בלב לא מהני וכתב דהכי נקיטינן. ועיין בס' בני בנימן ח"מ סי' ג' ובס' משכנות הרועים אות מ' ס"ב ואכמ"ל: סימן ל"א

ע"א אי מחייב שבועה בטענת שמא במחלוקת שנויה והרמב"ן ז"ל מחייב והרשב"א ז"ל מכת הפוטרים. ועיין במ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ג סימן כ"ג והו"ד בב"י ח"מ סי' ע"ב. ועיין להרב מש"ל ז"ל בפ"ה מהל' שאלה ופקדון ומז"ה הגאון ז"ל בחק"ל ח"מ ח"א סי' מ"ו תמה דבחי' הרשב"א לשבועות הכריע כדברי המחייבים. ועיין לו עוד שם בסי' י"ג דש"וט בתשו' הרשב"א הנז"ל. ובבירור דעת הרמב"ם ז"ל כתב ה"המ ז"ל בפ"ג מהל' טוען הל' ו' שנחלקו המפרשים והרמב"ן והרשב"א ז"ל בדין זה וכתב שדעת הרמב"ם לא נתברר. ומרן כ"מ ז"ל שם כתב שכבר נתבאר בפ"ר