שו"ת תעלומות לב חלק א רלט

אברהם בסי' ק"ג שהביא מחלוקת מור"ם ז"ל ורש"ל ז"ל בתשו' סי' ן' לענין שמו לאשה בכתובתה אי הדרא או לא והעלה שאינה חוזרת דמאן ספין ומאן רקיע לחלוק על מהרש"ל ז"ל ושוא"ת עדיף ע"כ. וכן ראיתי בס"ה רוח חיים הנד"מ בחח"מ סי' ק"ג שהביא דברי הרב בני אברהם הנזכר ז"ל וסיים דהכי מסתברא בכל מחלוקת פוסקים בענין קרקע דדינא דקיימא תיקום ולא כמ"ד אוקי ארעא בחמ"ק והכי נהגינן כי בשוא"ת אין אנו באים ח"ו לחלוק על שום אחד מהרבנים הפוסקים כי הוא בשוא"ת ובא לציו'ן מה שהאריך בספרו הנחמד חקקי לב ח"ב חח"מ סי' טו"ב עש"ב וכן נראה מתשו' מרן ז"ל באבק"ר סי' קכ"ו. ובעיקר מחלוקת זה אי אמרינן אוקי ארעא בחמ"ק או היכא דקיימא תיקום דשוא"ת עדיף האריכו בזה גדולי האחרונים ז"ל הלא בספרתם כולם נקבצו ובאו בס"ה ישרי לב חח"מ אות א'. ורבו בזה החילוקים והסברות כאשר עיניך תחזינה להגאון מז"ה ז"ל בס"ה נדיב לב ח"ב ח"המ סימן ט"ו וסי' מ"ב שהאריך בזה. ושם בסי' מ"ב הביא מ"ש הרב הגדול אחיו תנא דבי אליהו זלה"ה בתשו' הבאה בס' חק"ל ח"מ ח"ב סי' פ"ג שהרחיב הדבור בזה ונטה דעתו לפסק הלכה בנדון דידיה דאוקי ארעא בחמ"ק. ועל זה תמ'ה יקרא הרמ"ז ז"ל על דבריו דבכגון נדון דידהו דהמ"ק כבר נסתלק והמחלוקת הוא בין שני הקונים ראוי לפסוק כסברת האומרים דהיכא דקיימא תקום והביא ראיה לדבריו ממ"ש הרב בתי כהונה ז"ל בח"א סי' כ"א דצ"ד ע"א דהיכא דאין שום שייכות להמ"ק אמאן תרמיה אין לך לומר אלא היכא דקאי ארעא תקום דשוא"ת עדיף ושכ"כ הגאון אבינו הזק'ן ז"ל בחק"ל מ"ב חח"מ סי' י"ב והרב אהל יצחק בח"מ סי' ד' עכת"ד. אלא דאנכי הרואה להרב צרור המו"ד לי ז"ל גופיה בס"ה ארח משפט בסימן ק"ץ הג"הט ב' שהביא דברי הרב אהל יצחק ז"ל דס"ל דאוקמינן ליה היכא דקאי השתא ותמה עליו דכגון נ"ד שנסתלק המוכר אליבא דכ"ע זוכה מי שהוא בתוך הבית שהוא מוחזק וזכר עשה למ"ש מרן הגאון ז"ל במ"ב ח"מ סי' י"ב ובח"מ ח"ב סימן פ"ב כיעו"ש. כי ע"כ נראה שלא כתב הוא ז"ל בתשובתו בח"מ ח"ב סי' פ"ג דא דאמרינן אוקי ארעא דחמ"ק אלא היכא שלא נסתלק המוכר וכגון עובדא דנ"ד שהמכירה הב' היתה בערמה ותחבולה ואין המ"ק רוצה למכור אלא לראשון והב' שדר בה לא ירד לתוכה אלא בתורת שכירות. ואף אם אח"כ כיוין להחזיק הרי היה בערמה ומרמה ולא אהניא ליה מידי וכיון שיש חמ"ק ברורה פסק דזכה הראשון. זה נ"ל מוכרח בכוונתו הגם שלא ביאר דבריו. וכן משמע מדבריו שבס' ארח משפט סי' כ"ה אות פ"ז בכללי הקי"ל

(והנה בע'תה סמוך להדפסה נראה בעליל ס"ה ישמח לב מרב אחאי גאון הרב המופלא

שמ"ח צדיק נר"ו ושם בחח"מ סי' ג' מצאתי ראיתי תשובה שלמה מהרב המופלא שבסנהדרין בע"ס פתח הדביר זלה"ה שהאריך הרחיב בזה והרבה להקשות על הגאון מז"ה זל במ"ש בס"ה נדיב ח"מ סי' מ"ב. וכבר מלתי אמורה שבהיות הרב יפה דודי כמהר"א ז"ל קיצר במקום שאמרו להאריך דין גרמא שתמה עליו הר"הג מז"ה ז"ל בדרך זה. כי האמת שבאופן כזה שנסתלק המ"ק לגמרי גם הוא ז"ל יודה דאוקמינן לה היכא דקיימא. ושוא"ת עדיף כמתבאר מדבריו שבס' ארח משפט שבסימן ק"ץ הבאנו דבריו לעיל. ודבריו אלו נעלמו מהרב מהר"ח פונטרימולי ז"ל. וגם הרב מוהר"א פאלאג'י נר"ו בהסכמתו שם אשר ציין מ"ש בס' ארח משפט סי' קמ"ו ושס"ג לא אייתי לן מר נר"ו מ"ש בסימן כ"ה וסי' ק"ץ שמשם יש ללמוד שגם הוא ז"ל יודה דהיכא שנסתלק המ"ק דלכ"ע היכא דקאי ארעא תקום. וממילא רווחא שבנדון הרמ"ז ז"ל בנדיב לב סי' מ"ב שנסתלק המ"ק והמחלוקת נפל בין ב' הקונים והקונה הב' דקאי בארעא החזיקו המ"ק כמבואר בשאלתו לכ"ע זכה השני דמאן ספין ומאן רקיע להוציאה מידו. ושפיר הביא סייעתא לדבריו מגדולי האחרונים ז"ל ומדברי הגאון אבינו הזק'ן זלה"ה בחק"ל. ובחינם האריך לתמוה הר' פתח הדביר ז"ל שם על הרמ"ז ז"ל. מאחר שהוא ז"ל לא הביא להקת הנביאים אלו אלא להוכיח דהיכא שנסתלק המ"ק היכא דקיימא ארעא תקום ודבריו חיים וקיימים כאשר יראה הרואה

ומעתה אחר כל הדברים האלה הדבר ברור דהכי דיינינן להלכה ולמעשה דשומא לא הדרא לחצאין כיון שזה זכה מדין תורה והלה בא מכח התקנה והאריכות בזה יגיעת בשר ואך למותר. וכדי שלא לפוטרו בלא כלום לידידינו הרב הפוסק חיים עד העולם נר"ו איידי דחביבותיה גבן. על כן אעלה על אר'ש ב' ג' גרגרים לפי קיצורי במה שנוגע למ"ש בדברות ראשונות. והנה מ"ש לחלק עוד מדין שומא לדין המצרן דהתם שאני שהוא לטובת המוכר וכו' אנכי הרואה שלא צדק בזה דנהי שהתקנה נתקנה לטובת הלווה משום ועשית הישר והטוב ומי לא ידע בכל אלם אבל אנא דאמרי שלא נתקנה תקנה זאת אלא היכא דלא מטי פסידא למלוה בשום אופן. אכן היכא דמטי פסידא למלוה אפילו בדרך רחוקה מאד כה"ג שבא לפדות חציה. והמלוה טוען דאית ליה פסידא באיזה אופן שיהיה. לא מחייבינן ליה להחזיר חציה כיון שמן הדין אינו חייב להחזיר ובתקנה לא פורש אלא בפודה כולה. אין לך בו אלא חידושו והבו דלא לוסיף עלה. ואל תשיבני דמעיקרא נמי הוי מצי לסלוקי ליה חציו במעות וחציו בקרקע. דהתם בשעת גוביינא דינא הכי ומצי אית ליה למעבד. אבל בשעת חזרה שהלווה בא מכח התקנה שפיר אמרינן ליה דכל היכא דמטי פסידא למלוה ליתא להאי תקנתא. ועיין בתשו' מהר"א ן' טוואה ז"ל בחוט המשולש ח"ד סי' י"ד

גם מ"ש ע"ד התוס' בב"ב שהיא ראיה נכונה וכו' אנא לא חזינא אפי' דמות ראיה דהא מתבאר מדברי התוספות שם ובב"ק ד"ט שהעלו דלרב לא מצי לסלוקי בזוזי מדקאמר בהחלט בטלה מחלוקת. וע"ז קאמרי דמ"מ יש אופן לסלוקי בזוזי שיתן לו מעות ויפדה כל הקרקע. ותי' התוס' דאה"ן דבאופן זה שאחיו רוצה לתת מעות לפדות כל הקרקע דבהא לא קאמר רב דבטלה מחלוקת כיון שאחיו לא הפסיד מאומה והרי נוטל חלקו באותו קרקע ולמה תבטל החלוקה. ולא אמרה רב אלא אי זבנה וכו' וה"ה נמי אם אחיו אינו רוצה לתת שיעור כל הקרקע לפדותה או אין לו. ועוד מי לא משכח"ל דמעיקר' האח סילק חלקו במעות ועל חלק אחיו נתן קרקע ועתה כשאחיו יתן חלקו במעות יסלקנו. וגם מדברי התוס' דקאמרי מרי יתן לו מעות ויפדה הקרקע משמע כן דאי כוונתם על חציה הול"ל ויפדה חלקו: