שו"ת תעלומות לב חלק א רלו

סימן כ"ח וזאת תשובתו שנית

את שאהבה נפשי בכל לבי אף רוחי בקרבי ישב כתיב אלפני דלפני. הלא זה הו'ר במאד מאד הרב המובהק עצ"ור רב תנא ירושלמאה שושליתא דבי נשיאה כמוהר"ר הד'רת אליהו נר"ו יאיר לכל מראה עיני. וכי ישאל איש בדבר הלכה פושט וקורא קס'תו דרך ויכוננה כאילא ביבנה. ולפי רוב הענוה פנה אל האזוב גדולה תשובה אגמרה בסימני. רב הוא דאמר על דנא פתגם לשנות פרק זה ובעיני יפלא ומה מני. ידענא בנפשאי מיעוט ערכי עלי פחות שבערכין הרי זה מקטני. באמת אמרו אין מסרבין לגדול זאת חובתי ואעשנה ומה' מענה. אליו כי קראתי ותפלתי על חכ'י לעמוד על אמתתה של תורה וזה החלי בעזר משדי אל עליון קונה. כיר"א

ואען ואומר בהאי ספיקא דדינא אי שומא הדרא לחצאין או לא באמת דברי הגאון בתומים דלא הדרא וחיליה מדברי הרא"ש ופסקו מור"ם צ"ע וכמ"ש ר"ומ שיח"ל דאין ראייתו מכרעת דמ"ש האחין שחלקו לקוחות הן היינו בכל הקרקע ולא בחלק אחיו דוקא ושכן מתבאר מדברי הרא"ש ולא שאחיו חיו יטול קרקע והוא מעות ונמצא כי נחית אדעתא דארעא כולה נחית וראויים הדברים אליו. ובאמת דברי הרא"ש ז"ל הללו צריכים אצלי תלמוד דממ"ש נמצא שאותו שירש שדה אביו מכר חלק שהיה לו בקרקע שגבה אביו בחובו ואחיו מכר לו החלק שיהיה לו בקרקע שהיה של אביו. והו"ל כמו זבנה וכו' משמע דעיקר המכר אינו אלא בחצי השדות חלקו של זה עם חלקו של זה והנשאר הוי חלק הירושה ועכ"ז אמרינן שומא לא הדרא באותו חלק דהירושה משום דכי חלקו אדעתא דארעא כולה נחית ולא שאחיו ירש קרקע והוא מעות וצ"ע דהא מה דקי"ל האחים שחלקו לקוחות הן היינו משום דאין ברירה כדאיתא בפרק מרובה דס"ט ושאר דוכתי ופי' רש"י שלא הוברר הדבר שזה חלק המגיע לכל א' וירושה היא אלא אמרינן חלקו של זה היה ראוי לזה והחליפו וכו' ע"ש. וכ"כ הרא"ש גופיה בכלל צ"ט סי' ד' לענין חזקת חלונות דאף אם היה טוען קניתי ממך לאחר שתחלקו החצר אתה ושותפך ויפול גורלך אצלי לא מהני מהא דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה ונמצא שאותו חלק שנפל לו היה עד הנה של חברו וחלק חברו היה שלו והחליפו עתה נמצא שלא החזיק בשלו כלום וכו' ע"ש. הרי להדיא דכי אמרינן אין ברירה היינו לשדה כולה ולא בחציה לבד וא"כ בלא טעמא דאדעתא דארעא נחית לא שייך דין שומא דהדרא כלל דאין זה אלא חליפין שדה בשדה והוי כמו זבנה או אורתא דלא הדרא ועלה בדעתי לומר דמה שהוצרך הרא"ש ז"ל לטעם זה משום דדין שומא דהדרא היא מתקנת חכמים וקי"ל דבדרבנן יש ברירה כדאיתא בפ' משילין דל"ח אלא דק' ע"ז דלא היה צריך לומר שאותו שירש שדה אביו מכר חלק וכו' דאפי' את"ל דיש ברירה וכל אחד מהם זכה מכח הירושה מ"מ בשעת החלוקה כל א' מהם אדעתא דארעא נחית וכל כי האי לא תקנו למהדר. גם ממה שנתבאר דבדרבנן יש ברירה קשה מההיא דכלל צ"ט לענין חזקת חלונות דכפי הנראה הדבר ברור בחזקת חלונות אינה אלא מדרבנן ואיך אתי עלה מדין ברירה וצ"ע כעת בכל זה. גם קל"ט על דברי הגאון באורים סל"ו שכתב ע"ד הרא"ש מטעם דאין ברירה. ואחד הרואה דאין רמז מזה כלל. והוא קרי בחיל מטעמא דארעא נחית ולא שאחיו ירש קרקע והוא מעות. ואיך שיהיה הנה נתבאר דאין ראיה כלל מדברי הרא"ש הללו לענין שומא דלא הדרא לחצאין וכמ"ש מני"ר נר"ו. ואדרבה יש להוכיח להפך דאי לאו מטעמא דארעא נחית הו"א דהדרא מיהא לאותו חלק דהירושה. וכזאת יש לתמוה ג"כ על הרב שלחנו של אברהם ז"ל שהבין. בדברי הרא"ש כדברי התומים. גם מ"ש דמדברי הריטב"א נרא' דהדרא לחצאין ומידי פלוגתא לא נפקא וכו' לאחר המחי"ר ונטילת רשות כדחזי לאו מיתייא וזל הריטב"א (בחי' לפ' המפקיר דל"ז) גבי והלכתא שומא הדרא וכו' אע"ג דאייקר וכן נמי אי איכא שבחא דממילא הדרא ליה ללוה אבל שבח הבא מחמת הוצאה אפי' הוי יתר על ההוצאה נראה לרבינו יצ"ו דשקיל ליה מלוה כוליה ובקרקע כיון דמדינא ארעא דידיה היא עכ"ל. ואחד הרואה שדבריו של הריטב"א הללו אינן ענין לנדונו כלל דהשבח שנוטל המלוה פנים חדשות נינהו ושיעור דמי שומתו מחזיר לו ונמצא דשומא הדרא כולה דמה שנתן הוא מקבל והמלוה לא חסר כלום מדמי השומא ששמו לה ואינו ענין לשומא אי הדרא לחצאין. גם י"ל דנדונו של הריטב"א שאני דמעיקרא כי נחית לאו אדעתא דארעא נחית ולהכי אמרינן שומא הדרא חוץ מהשבח. אבל בדין החליטו לו הב"ד קרקע כדי לפרוע לב"ח אחר הענין מוכיח. דבארעא ניחא ליה לקנות וכל כי האי י"ל דלכ"ע ליתיה בדין שומא דהדרא באופן שמדברי הרא"ש והריטב"א הללו אין ללמוד לנדונו כלל ודבריו ז"ל שגבו ממני וכבר כת"ר נר"ו נרגש עליו בזה

וראיתי למני"ר נר"ו דפשיטא ליה דלא הדרא לחצאין ועם שהשכל מחייב והסברא נותנת מ"מ לא נמנע מהביא ראיה מדין המצרן וכו' והנה מלבד מה שחילק כת"ר דשאני לוקח דאדעתא דארעא נחית וכו'. עוד בה י"ל דשאני התם שהוא לטובת המוכר כי הלוקח ימשוך ידו ולא יקנה השאר וכל היכא דמטי פסידא למוכר לא תקנו הישר והטוב משא"כ גבי שומא דהדרא דהוא לטובת הלוה וליורשיו ולא שייך שהמלוה ימשוך ידו אה"נ די"ל דשומא הדרא לחצאין דגם בזה איכא הישר והטוב ללוה וליורשיו. ומ"ש ר"ומ שיח"ל דאף אם יש שיעור בחצי לא הדרא דבמקום שיש הפסד למלוה אפי' בדרך רחוקה לא תיקנו הישר והטוב לאחר המחי"ר כדת מה לעשות לא ידעתי מה הפסד למלוה כשנוטל שיעור הראוי דהא מעיקרא נמי אי הו"ל ללווה מעות שיעור חציה היה נותנן לו והשאר יטול קרקע ועיין בש"ך סי' ק"ג סוף סק"ד ומשם בא'רה הוא הב'אר ודברי הר' שער אפרים שרמז כת"ר התם שאני דאיהו ארעתא דארעא נחית כאשר גילה דעתו בשעת גוביינא וכמ"ש כת"ר נר"ו בכוונתו

ואבוא היום אל הע'ין עין משפט לענין ספקינו אי שומא הדרא לחצאין או לא. הנה הר' שער משפט ז"ל מפשט פשיטא ליה דהדרא לחצאין וחיליה מדברי התוס' דקמא ובתרא ובאמת דלעת כזאת נתיישבתי היטב בדברי התוס' הנז' וראיתי ונתון אל לבי שראייתו מבוררת והוא דאם איתא שכוונת