שו"ת תעלומות לב חלק א רכו

ויגיעה. ע"כ רוח בטנו הציקתהו לטעון כי אעיקרא הוא לא עשה שום שותפות עם אחיו ושום שטר לא יש ביניהם. ושמר פיו ולשונו מלטעון שקר אשר לא היו שותפים. ורק הכי אמר שהוא לא עשה שום קשר שותפות עמו. והמובן שנמצאו ככה מקטנותם נושאים ונותנים ביחד. ושטר באמת לא יש ביניהם וע"פ מאמרו זה. ר"ל שהריוח שהיה נותן לו חצי חלקו בתורת חסד ואהבת אחים הגיעו. לא מצד ההכרח והראוי כי גם קרן מצויין לא היה להם ואיך מעתה יקום עליו לתבוע חלקו בדין וגם לבטל מעשה ידיו ולתבוע בחלק בנו. וע"ז יסובבו הטענות. ובדרך את"ל אמר להציל עכ"פ חלק בנו. זהו המובן מהענין בשיקול הדעת הממוצע בין ב' הקצוות

ואם כנים אנו בזה הרי יש שותפות מעליא בין ראובן ושמעון לא שהמה נשתתפו כי אם מפאת אביהם שהוריש להם ביחד אם מעט ואם הרבה ולא חלקו כלל ביניהם ונשארו יחד משתמשים מרויחים ואוכלים. ושותפות זה אינו צריך לא שטר ולא קנין ולא שום דרך התקשרות שכתבו הפוס' ז"ל כי רק בשב וא"ת שלא חלקו יתקיים לעולם וכמ"ש הרמב"ם ז"ל סוף פ"ח מהל' שותפין האחין או שאר היורשין שלא חלקו ירושת מורישן אלא כולן משתמשים בה ביחד הרי הן כשותפין לכל דבר ע"כ ומ"ש הראב"ד ז"ל כי לא האירו דבריו וכו'. הנה הרב לח"מ ז"ל ביאר כוונתו דההשגה היא שלא האיר וביאר את דבריו. אמנם בעיקר הדין שוים הם שאם יירשו מאב ואם יחד ויד ב' שוים בכל הירושה הבאה מאב או אב ואם שהם שותפין לכל דבר וזה פשוט עש"ב

והנה יש להתבונן דלשון הרמב"ם זל שכתב הרי הן כשותפין לכל דבר דמלות לכל דבר אי סובבים המה על האחים הנ"ל שלכל דבר המה ודינם כשותפים סתם והיינו לרבות על האחים שלא חלקו דלא נימא בהו שאין דינם כשותפין אלא הרי הם בכל דבר כשותפין או נימא דמלות לכל דבר המה על השותפין והכוונה דלא תימא כל האחים שלא חלקו שהמה כשותפין שנשתתפו באיזה עסק בסתם שבשאר ריוח הבא להם חיצוני כמו ריוח כלילא וכיוצא אין לשותף חלק עם חבירו שכמו כן המה האחים שלא חלקו. דלא כן כי אם המה כשותפין אשר נשתתפו לכל דבר בכל מן ריוח ואפי' מציאה בשוק כן המה האחים שלא חלקו. ולכאורה היה נר' להכריע כהצד האחרון והיא ממה שפסק הרמב"ם ז"ל שם סמוך ונראה אחד מן האחים או מן השותפין שנפל לאומנות המלך הריוח לאמצע. ותמהו עליו הראב"ד והכ"מ ז"ל שלא פי' דבריו דזה דוק' אם מחמת אביהם ירד לאומנות זה אבל אם מחמת עצמו וחכמתו היא שעמדה לו דאזי הריוח לעצמו וכמ"ש בגמ' וכתבה הרי"ף ז"ל והרב לח"מ ז"ל נדחק לישב דברי רבי' ז"ל עש"ב. ואם נפרש כפי' הב' שהאחים שלא חלקו המה כשותפין שנשתתפו לכל דבר. א"כ שפיר עבד רבינו שלא לחלק כאן כנז"ל שבכל אופן שירד ואפי' מחמת עצמו הריוח לאמצע. וצ"ל שהוא מפרש ההיא ברייתא דאתמר בש"ס כשחלקו האחים בירושת אביהם ושוב נפל אחר מהם לאומנות דאם מחמת עצמו לעצמו ואם מחמת האחים להאחים והכי דייקי נמי דברי הרמב"ם ז"ל בה' נחלות פ"ט שכתב תחי' דין זה מהאחים שעדיין לא חלקו. וכתב כהאי לישנא הרי הן כשותפין לכל והיינו מתני'. ואילו דינא דברייתא הנז' כתבה אחר כמה דינים בדין ז' אחד מן האחים וכו' דמיירי בשכבר חלקו וכדכתיבנא

איברא דלהראב"ד ז"ל נוכל לו' שכן הבין גם הוא בדעת רבינו ז"ל אלא דהשיג עליו שקצר מאד ונ"ל דכוונתו שהי"ל לפרש דמיירי בשותפין שלא חלקו בעיסת אביהם. ולהרמב"ם לא הוצרך לפרש אחר דסמיך להאי דינא לדין שלפניו שלא חלקו ירושת מורישן ועלה קאמר אחד מן האחים או מן השותפין וכו'. אמנם הרב כ"מ ז"ל לא אבה שמוע פי' הב' הנז' ודאי ולכן אייתי כאן בה' שותפין דינא דברייתא וביאר כוונת הראב"ד ז"ל למענהו. גם ה"המ ז"ל בה' נחלות דין ו' שפסק הר"מ ז"ל דינא דברייתא הנז' כתב עליו ה"המ ז"ל משנה וברייתא וכו'. גם הרב לח"מ ז"ל שם כתב שהר"מ ז"ל למר כאן ממ"ש שם ושם ממ"ש כאן עש"ב וכבר ראיתי להרב תורת חסד ז"ל בסי' ר"ז עמד ולכן דעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"ם והרא"ש והטור וכל הראשונים ז"ל בזה ואחריו ל'ו קם הרב משכנות הרועים ז"ל באות א' אות נ"ו והמה בררו ולבנו דעת הראשונים בכל חלקי ופרטי דינים הללו מהיכא דירד לאומנות המלך או אומנות אחרת וכל מין ריוח הבא להם וכל אחד לדרכו פנה לך נא ראה באורך וברוחב. ולכל הצדדין וצדדי צדדין נדו"ד ודאי יצא מן הכלל דזה הוי ריוח שהרויח השותף להשותפות אשר להם מתפיסת הבית מכח אביהם דפשיטא שהשכר לאמצע

והגם דנראה מתוך דב"ק טוב הרב הפוסק נר"ו שלא הניחו קרן לאמצע כלל. ורק שהיו שולחים להם סחורות ומוכרים ומלבישים המעות בסחורות אחרות ושולחים תמורתם. ובין כה וכה היו מרויחים. הנה גם זה נקרא עסק מחמת אביהם שנשארו עוסקים. לא לבד אם הפ'אטור הזה של ליוורנו נתעסק עם אביהם. ואחריו תפסו אותו גם הם. אלא גם אי נימא שאח"ך הם המציאוהו. הרי עכ"פ עשו בשותפות קודם חלוקה וכ"ז שלא חלקו הרי הם שותפים ואפי' כשותפים דעלמ' מצינו בכל כה"ג שנתעסקו יחד בלי שום קרן כ"א בהקפות וחליפות בלי שטר ולא כלום פסק הרב תורת חסד בסי' ר"ו דנתקיים שותפותם ודחה שם דברי החכם הפוסק וכ' עליו שלא כן כתב הטור בסי' קע"ו כ"א כל שהתחילו לישא וליתן דעסק השותפות ליקנות או למכור מהני. ואייתי ממהרשד"ם ז"ל סימן קע"ח שזה הוא מלשון הרמב"ם ז"ל וכו' וכתב הוא ז"ל וא"כ בנ"ד שהיו לוקחים סחורות מאחרים ומטפלים במכירתם ודאי דמי למ"ש הריב"ה והרמב"ם דהיינו התחילו במשאם ובמתנם וא"ץ שום דבר לא בכתב ולא בע"פ מאחר שהחזיקו להיות שותפין והכל יודעים זה וכו' ע"ש. וכ"ש ודאי הוא בנדו"ד שהם אחים שלא חלקו ונשתתפו במשא ומתן להביא סחורות בהקפה ומוכרים ושולחים סחורות אחרות תמורתם דודאי גם הפוס' ההוא יודה שבשותפות הם עומדי' וכל הריוח הוא לאמצע

והגם שבנ"ד נראה שאחר זמן נתרשל ראובן ונשאר שמעון נושא ונותן לבדו מה בכך בשותפים דמסתמא מחלי אהדדי. ובפרט באחי ושותפי וכמ"ש הטור ומרן ו"ל בסי' רפ"ז וז"ל מרן ז"ל אבל דעת הכל שזה שאמרו ברישא שם שאם השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע היינו דוקא כששבחו הנכסים מחמת עצמן דהיינו ששכרו פועלים וכו' או שנשאו ונתנו בסחורה וכו' וביאר הסמ"ע ז"ל דאף שטרחו וכו' כיון שאין כאן חסרון כיס וכו' מחלי אהדדי עש"ב וע'