שו"ת תעלומות לב חלק א רכב

רוצה לדור בחצר ומכח זה נסתייע עתה מדברי מהרש"ך ז"ל בח"ג סי' ס"ח וכתב שכ"ש הוא לדינו של הרשב"ש ודעמיה ככל הכתוב בדב"ק. ואחד הרואה בעיניו יראה שמעכ"ת נר"ו יצא עתה לידון בדבר חדש שלא נתבאר בשאלה המובאה שם בס"ה בני בנימן ח"מ סי' כ"ח כי שם מבואר כי שני האחים שבבבל תבעו ליוסף אחיהם הדר בחצר טענת גוא"א. ולא אמרו שאינם רוצים לדור בחצר. אלא שכאשר השיב להם יוסף דלא שייך כאן טענת גוא"א כיון שיש אחים אחרים במד"הי וגם יש יתו"ק אז תבעו האחים זאת ועוד אחרת להשכיר חלקם לאחרים. והמובן הפשוט הוא שאם לא יזכו בטענה זאת של גוא"א מכח טענות יוסף אחיהם הם תובעים עכ"פ להשכיר חלקם. וגם מני"ר כשבא להשיב ולזכות ליוסף הדר בחצר. לא זאת שלא העלה על דל שפתיו טענה זאת שאחיו אינם רוצים לדור בחצר. אלא שבפירוש כתב שהוא מזכהו מפני שאחיו הטוענים גוא"א אינם דרים בחצר. ונסתייע מדברי הרשב"ש ומהר"ש צרור ז"ל שכתבו דכל עיקר טענת גוא"א הוא משום היז"ר. והיכא דליכא היז"ר ליתא להאי טענתא ומינה דן לנ"ד שאינם דרים בחצר וליכא היז"ר כיעו"ש בס"סי ל"ב. ואם לפניו היה גלוי גופא דעובדא שהאחים התובעים גוא"א גילו דעתם שאינם רוצים לדור בחצר. הי"ל לכת"ר לבאר הדבר שלא נתפרש בשאלה. וגם בתשובתו היה לו להסתייע מדברי מהרש"ך והרב בעי חיי ז"ל שהוא סיוע שיש בו ממש. ור"ומ לא די שסתם הדברים ולא הזכיר טענה זאת ולא דברי הרבנים הנז"ל. אלא שנסתייע מדברי הרשב"ש ומהר"ש ז"ל שאין מדבריהם ראיה לא לפשט הדברים שרו"מ רצה לזכות את יוסף מפני שאין אחיו דרים עמו בחצר. ואדרבה הויא תיובתיה ככתוב בדברות ראשונות. וגם לא למה שרצה עתה לחדש שהאחים אינם רוצים לדור בחצר דגם לזה אין לו ראיה משם וכמו שאבאר בעה"ית. ולא אכחד שבתוך דבריו ראיתי דברים יותר תמוהים שכתב וז"ל דבדליכא היז"ר כגון שאינו רוצה לדור בבית עם השותף או אם השכיר וכו' ע"כ. דנראה שמ"ש בתחילה שהשותף אינו רוצה לדור בבית הכוונה שאינו רוצה לדור עם שותפו וכפשט המובן משאלתו דסי' כ"ח. ואם כיוין לזה זו קשה מהראשונה דכגון דא לכ"ע זוכה בטענתו כל שהשותף רוצה לדור בה לבדו ואינו רוצה לדור עם שותפו. וגם מהרש"ך ז"ל מודה בזה שיכול לטעון גוא"א כמפורש בדבריו שהביא ר"ומ נר"ו. ואולי כוונתו שאינו רוצה לדור עם שותפו ולא לבדו אלא להשכירה לאחרים כולה. וגם בכגון דא לדידי זוכה בטענתו כאשר אבאר

והנה כתב כת"ר וז"ל מה שהקשה ר"ומ דל"ד בית וכו' וכוונתו דאינו תלוי בהיז"ר. כבר הק' מעין דוגמא הסמ"ע עמ"ש הש"ע בסק"ב וכו' ואסיק דלא כמרן ז"ל וגם הט"ז הסכים לדעתו דלאו מטעם היז"ר נגעו בה. אמנם דעת הרמב"ם ומרן דדוקא מטעם היז"ר עושים וכו' את"ד נר"ו. ואתו הס"ר כי אני לא כיונתי להקשות מכלי ובהמה וכדומה. אלא כוונתי ברורה להכריע דעיקר טעם גוא"א אינו משום היז"ר דהרי מצינו דברים דלא שייכי בהו היז"ר ואית בהו דינא דגוא"א. אלא ודאי עיקר דינא הוא בכל מקום דאין בו דין חלוקה ואי אפשר לשניהם להשתמש יחד יכול האחד לכוף לחברו בדינא דגוא"א. ובבית או חצר שאין בו דין חלוקה היינו טעמא שאי אפשר להם להשתמש יחד מפני ששייך בו היז"ר ובזה לא נחלק אדם בדבר. ומה שהביא כת"ר מדברי הסמ"ע והט"ז דאסיקו דלא כמרן ז"ל אינו ענין לזה. שהסמ"ע שם בסק"ד כתב דהטור לא איירי כאן מטעם היז"ר שכבר נתבאר במקומו. והכא איירי לענין להבדיל הגבול וה"ה שדה אפי' שאין בו היז"ר. וכל זה אינו ענין לדין גוא"א דעסיקינן ביה ועיין בלבוש סימן קע"א שם. ועכ"פ הדבר ברור דלכ"ע בבית או חצר כל שאין בו דין חלוקה יש בו דין גוא"א בין רוצה אותה לדור בה לבדו בין אינו רוצה לדור ורוצה להשכירה או למוכרה לאחרים כולה יש בה דין גוא"א כיון דאי אפשר לשניהם לדור ולהשתמש יחד. זולת אם כבר השכיר חלקו לשותפו שאינו יכול לתבוע בתוך זמן השכירות גוא"א כמו. שסובר הרשב"ש ז"ל ומהר"ש צרור ז"ל והם דברים ברורים

והביטה וראה ראיה ברורה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' שכנים ופסקו מרן ז"ל בסי' קע"א ס"ו וז"ל ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו אליהם א"כ אמר לו קנה ממני או מכור לי והריני לווה וקונה מוכר לאחרים וקונין הדין עמו ע"כ. הרי בפי' דעת מרן הש"ע דאפי' אינו רוצה אותה לתשמישו אלא למכור לאחרים כולה הדין עמו וכמ"ש הסמ"ע שם בס"ק י"ד וכ"ש היכא שאינו מוכרח למכור לאחרים אלא שגילה דעתו שרוצה למוכרה או להשכירה דאפשר דהוא אמר ולא יעשה דודאי שלא הפסיד זכותו. פש גבן לבאר סברת מהרש"ך ז"ל בח"ג סי' ס"ח דאייתי לן כת"ר והו"ד בכנ"הג בסי' קע"א בהגהב"י ובבעי חיי ח"ב דח"מ סי' פ"ז שכתב שאם רוצה להשכירו לאחרים לית דינא דגוא"א. ואין ספרו מצוי אצלי לדעת מהיכן הוציא דין זה. ואולם ראיתי לר"ומ דאנהירינהו לעיינין שמקור דינו של מהרש"ך ז"ל נחל נובע מתשו' הרא"ש שהביא הטור בסימן קע"א דליכא דינא דגא"א אלא כשאומר קנה לתשמישך או אקנה לתשמישי ולא למכור לאחרים ולדחות הלה מנחלתו ע"כ. וכתב כת"ר שכן מצא להרב זקן שמואל בסי' קע"א שכתב שמקור דינו של מהרש"ך ז"ל הוא מתשו' הרא"ש ז"ל הלזו. ועם היות שגם מתשו' הרא"ש ז"ל הנז"ל אין לו ראיה לפי מ"ש מרן הב"י ז"ל שם והרבה פירושים נאמרו בתשו' הרא"ש הלזו כמבואר בספרי רבני האחרונים ז"ל לא עת האסף פה. מ"מ הרש"ך ז"ל יש לו על מה לסמוך אבל לדידן שקבלנו הוראות מרן ז"ל לא נפק"מ מיוי שכבר פירש הב"י שגם הרא"ש לא פליג אהרמב"ם כיעו"ש ואפי' תימא דפליג. הא מרן בש"ע שם פסק להדיא שיכול לטעון גוא"א אף אם רוצה למוכרה כולה לאחר וכמדובר. ותימה רבתי על הרב המופלא יש"א ברכה נר"ו שלא הביט עין בכל זה

באופן דקם דינא דאפי' אם השותף רוצה למכור ץ כולו לאחר. או אם אין ידו משגת לקנות ורוצה למכור הכל לאחר ומכח זה טוען גוא"א הדין עמו. וכ"ש אם טוען גוא"א כדי להשכיר כולו לאחר דודאי דזכה בדינו ואין מוחה בידו. זולתי ס' הרשב"ש ז"ל בהשכירה לשותפו דתוך זמן השכירות אינו יכול לתבוע גוא"א. דנראים הדברים כוותיה דמר כיון דשכירות ליומיה ממכר הוי ולא מצינו חולק בדבר: