שו"ת תעלומות לב חלק א רכא

חלוקה יש בו טענת גא"א. ול"ד בית או חצר אלא א אפי' בהמה וכלי. ואפי' תימא דעיקר טעמא דגא"א הוא משום היז"ר לא מפני זה הפסיד דינו האח או השותף שאינו דר בחצר דהא יכול לומר רוצה אני לדור בנחלתי כמותך. ועמך איני יכול משום היז"ר לכן גא"א. ודבר זה ברור בעיני מאד עד שפלא בעיני איך מעלת הרב המופלא הפוסק נר"ו פסקיה לדיניה בסכינא חריפא

וע"כ פניתי אני לחזות בנועם דברי הרשב"ש ומהר"ש צרור ז"ל דתלה בהו זייניה הרב נר"ו ואנכי הרואה שנדון הרשב"ש ז"ל (הו"ד בתשו' מהר"ש צרור ז"ל בסי' ט' ובמט"ש סי' קע"א הג"הט ט"ז ובארח משפט שם) בסי' פ"א הוא שאחד מהשותפים השכיר חלקו לשותפו ובתוך זמן השכירות תבע השותף המשכיר דינא דגא"א ע"ז השיב הרב ז"ל דבתוך זמן השכירות ליתא להאי דינא כיון שכל החצר בידו וליכא היז"ר (וגם לא יוכל לומר שמא תבא גם אתה לדור ותזיק לי) מאחר שהיא שכורה בידו. ואסיק הרב ז"ל דאחר כלות זמן השכירות יש להם ט' גא"א עכת"ד. ואל קוטב זה סובבים דברי מהר"ש צרור ז"ל שם כיעו"ש ודבריהם ברורים וטעמם ונימוקם עמם. ואדרבה משם ראיה שגם אם אינו דר בחצר יש לו טענת גא"א. ובלבד שלא השכיר ומשכן חלקו דבתוך זמן השכירות והמשכנתא פשיטא דלא שייך גא"א והוא פשוט. ומהתימא על הרב די השב ז"ל בח"מ סימן ל' שציין דבריהם באופן המביא לטעות. וכנראה שמעלת הרב ראב"ד מקודש האי"ש אדוני הא'רש נר"ו סמך עליו. באופן דלע"ד הדבר פשוט כמו שפסקנו בעניותין וכן ראוי להורות. והנלע"ד כתבתי וצ"י י"ם אמן: סימן כ"א וזאת תשובתו אלי

יקרת מכתבו הגיעני אל נכון וחפץ הייתי להשיב תכף אך באשר ידוע כי זמן ב"ד הצ' מוטל עלינו עתה וכו'. וראיתי כל הכתוב שעמד מתמיה עמ"ש בספר בני בנימן וקרב אי"ש סו"סי ל"ב שזיכיתי להשותף הדר בחצר לשלא יוכל השותף הב' שאינו רוצה לדור בחצר לתבוע דינא דגוא"א וכו' ופנה את עצמו כדי לראות בשרשן של דברים וראה שאדרבה הויא תוובתי וכו' עד שהחליט המאמר לבקש לי צד זכות שסמכתי עמ"ש בס' די השב (מבלי לראות שרשן של דברים) איך שיהיה הנני ב"א להשיב לבל יחשב שתיקתי כהודאה

הנה במה שהקשה ר"ומ דלאו דוקא בבית איתא לדינא דגוא"א כי גם בבהמה וכלי איתא להך דינא. וכוונתו דאינו תלוי בהיז"ר. כבר הקשה מעין דוגמא הסמ"ע ז"ל שם בסי' קע"א עמ"ש מרן בשלחנו הטהור סק"ב דכשאין מכיר כל אחד חלקו עושים מחיצה משום היז"ר. וע"ז הקשה הסמ"ע דהרי שדה שאין בו היז"ר וכופין זא"ז לעשות מחיצה ואסיק דלא כמרן ז"ל וגם הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דלאו מטעם היז"ר נגעו בה יעו"ש. אמנם דעת הרמב"ם ומרן דדוקא מטעם היז"ר עושים המחיצה וכן הוא דעת הרשב"א הו"ד בש"מ לבתרא ד"א וזהו דעת ה"המ בפ"א מהל' שכנים יע"ש. ועיקר דינא דגוא"א הוא כשלא יסכימו השותפים לעשות מחיצה דאז איכא טענת היז"ר כופהו שותפו בטענת גוא"א או אם ישתוו בחלוקת זמנים. נמצא דעיקר דינא דגוא"א אינו אלא מטעם היז"ר. ומזה נלמד דבדליכא טענת היז"ר כגון שאינו רוצה לדור בבית עם השותף או אם השכיר חלקו לאחר דליכא טענת היז"ר ליכא דינא דגוא"א. ועדיפא מינה כתב הר' מהרש"ך זל בח"ג סי' ס"ח דליכא דינא דגא"א אלא דוקא כשהשותף האחר רוצה החצר להשתמש בו לבדו לעצמו ובא בטענה דאי אפשר לו להשתמש יחד עם שותפו. אבל אם אינו רוצה לדור בא לבדו לעצמו אלא שרוצה להשכירה לאחר ליכא טענת גוא"א יעש"ב והרב הכנ"הג בתשו' בעי חיי ח"ב דח"מ סי' פ"ז הביא דברי הרב מהרש"ך ז"ל הללו בפשיטות בלתי חולק. והשתא מדינו של הרב מהרש"ך יש ללמוד דינו של הרשב"ש ומהר"ש צרור ז"ל במכ"ש. דהשתא ומה כשגילה דעתו בלבד שאינו רוצה לדור בו לעצמו כתב הר' מהרש"ך ז"ל דליכא דינא דגוא"א. כ"ש וק"ו לדינו של הרשב"ש ז"ל שאינו יכול לדור בחצר מסיבה שהוא מושכר לאחר פשיט' דליכא דינא דגוא"א. ומ"ש הרשב"ש ז"ל שאחר כלות זמן השכירות יכול לכופו בטענת גוא"א היינו כשירצה לדור בו בעצמו כדינו. ואף שהרב מהרש"ך והכנ"הג ז"ל לא הודיעונו מהיכן הוציאו דין זה נלע"ד ששורשו ומקורו הוא ממ"ש הטור בשם אביו הרא"ש ז"ל שם בסי' קע"א ס"ק ז"ך וכ"ח וזה תוכיות לשונו דלא אמרינן גוא"א אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי או הקנה חלקי לתשמישך אבל בכה"ג שאומר גוא"א למכור לאחר לא שייך ביה גוא"א ולא נדחה האחר להסתפח בנחלתו וכו' יעוש"ב. וכן מצאתי להרב זקן שמואל ז"ל שם בסי' הנז' הכי אמר מר שמקור דין זה נחל נובע מדין הרא"ש ז"ל הנז"ל יעש"ב שגמגם על דברי מהרש"ך ז"ל הנז' ואחרי המחילה הראויה אין גמגומו מו עולה יפה לענ"ד ואין כאן מ"ל

באופן דדינו של הרשב"ש ז"ל אינו דין חדש אשר לא שערום הראשונים. ואין הטעם מפני שהוא מושכר לאחר. אלא עיקר הטעם הוא מפני שהוא אינו דר בחצר וליכא טענה שאי אפ' לו להשתמש יחד עם שותפו או שמזיקו בראיה. את זה כתבתי להציל את עצמי חסיה נפשי שיעלה לרצון כי ידעתיהו מודה על האמת. דלגבי דידי דברי הרב מהר"ש צרור ז"ל מוכיחים יפה יפה כמ"ש בעניותי. ועיין להרדב"ז ז"ל בחדשות ח"א ס"סי קס"ז אם יכול השותף להשכיר לאחר אם מעכב עליו דיש הפרש בין שכן לשכן וכו' יעוש"ב. וה' ברחמיו יאיר עינינו בתורתו ויזכנו להגות בתורה הקדושה באמת וישר. כ"ד אי"ש צעיר יעקב שאול אלישר ס"ט סימן כ"ב וזאת תשובתי שנית

אנכי הרואה כל מילי דמני"ר שיל"א שכתב להציל עצמו מהשגתי. וטרח וכתב לבל יחשב שתיקתו כהודאה. אשר מטעם זה הנה באתי היום להשיב כהלכה על דב"ק כאשר יורוני מן השמים. והנה רואה אני שר"ומ כת"ר נר"ו האריך בזה ללא צורך. כי המובן מדבריו שעיקר תשובתו להשגתי הוא מה שהוסיף לומר שה שותף הב' שאינו דר בחצר אינו