שו"ת תעלומות לב חלק א רי

אם יועיל מנהג ותיקין לבטל ד"ת ואפי לעקור ירושה דאורייתא. למה לה יועיל לבטל נימוסיהם. זה ודאי סברא זרה עד מאד. וכמעט שלא נוכל להאמין שהרב יאמר דבר זר כזה

ועוד יש לי סתירה בדברי הרב שבסי' תקמ"ד כתב וז"ל ולכך אם תברר האשה וכו' והובאו השטרות האלו לפני חכמי העיר ודנו ע"פ וכו' הרי זו מנהג המבטל ההלכה. ואע"פ שלא בא לפניהם שטר מתנה ממש כזה לית לן בה כי כמו שנהגו בשאר שטרות אע"פ שאין בהם שאר תנאי ערכאותיהם נהגו גם בשטר מתנה ע"כ. וכונתו ברורה לכל מודה על האמת שרצה לומר דהגם שלא בא לפני ב"ד שטר מתנה שאינו מועיל בדיניהם מפני שחסר הזיכוי או תנאי אחר מתנאי ערכאותיהם מ"מ כשיתברר שנהגו להכשיר שאר שטרות אע"פ שאין בהם שאר תנאי ערכאותיהם הדין והמנהג לשטר מתנה. ובזה מלבד שסותר ההיא דסי' תקמ"א שהטיל תנאי בדבר. אלא שסותר ג"כ סוף תשובה זאת שכתב וז"ל וקבעו המנהג לעשות כל שטרותיהם בעדים גוים ובנימוסיהם ע"כ. אשר מכח סתירות אלו היינו מוכרחים לעקש כונת דבריו הראשוני' ולפרטם בדרך עקש

אלא שאין לתלות בוקי סריקי בהרב ז"ל. כי מלבד הסברא הישרה שכתבנו. עוד זאת שאם סברת הרב היא שבכל אופן של מנהג צריך שיועיל בדיניהם. ואם לאו מגן שויא כחרס הנשבר. א"כ כל דבריו בשלש תשובות תקמ"ד תקמ"ה תקמ"ו דבהאי שטרא גופיה שמפורש בשאלה שאינו מועיל בנימוסיהם וגם הוא ז"ל בירר בטולו מצד זה. ובכל זאת מיהדר אבירור העדים שיבררו מנהג הב"ד. ולא פעם ולא שתים כתב שהבירור רחוק ושאם יתברר שהמתנה קיימת. ומה יועיל בירור מנהג הב"ד והותיקין בדבר שכבר נתברר לו שאינו עולה בנימוסיהם. וכפי"ז לא די שדבריו כפולים ומכופלים ללא צורך ותכלית אלא שחוקרים זה את זה ולאו רישיה סיפיה

לכן נר"ל בביאור דב"ק הנאמרים באמת בחכמת הלשון בלי שפת יתר. והוא כי הרב ז"ל תנא דמסייע לן בכל מש"ל. שסובר דכשהמנהג נתייסד ע"פ דינא והורמנא דמלכא אזי בעינן שיהיה עולה בדיניהם דאי וזהו מ"ש בסי' תקמ"א. אבל אם המנהג נתייסד ע"פ ותיקין מבלי הקפדת המלכות. תו לא חזינן אם עולה בנימוסיהם אם לא. כי מה לנו ולהם. וכ"ש אם מצינו שבאו לפניהם שטרות שאינם עולים בעש"ג והכשירום. אלא שאף אם ראינו שקבעו המנהג בעיר להכשיר שטרות שלהם בעדי"ג ובנימוסיהם. בכל זאת אנו מכשירים השטרות שאינם עולים בנימוסיהם כל שקביעות המנהג היה ע"י ותיקון והיינו מ"ש בסימן תקמ"ד. אכן אם ראינו מנהג בעיר להכשיר שטרותיהם ואין מי שיוכל להעיד איך נתייסד המנהג אם ע"פ ותיקין או הורמנא דמלכא וכדומה. ויש מקום לומר שמה שהיו מכשירים שטרותיהם הדיינים היה מדינא דאורייתא או מדינא דמלכותא. א"כ נעמידהו על שורש הדין ונצריכהו תנאי גמור שיועיל בדיניהם. והיינו ג"כ מ"ש בסי' תקמ"ה. אבל בנתיסד ע"פ ותיקין ויש עדות ברורה לזה. חלילה להרב הקדוש להצריך נימוסיהם ודיניהם במקום ביטול דיננו. ואם מעט ואוסיפה לך מ"ש בסי' תקמ"ו שאחר שבירר כל הריעותות המוצאות את השטר ההוא אחת לאחת כמצרף כסף. והא נמי שאינה מועיל בדיניהם מכללם. סיים וכתב וז"ל. ולכך איני רואה דרך לקיים המתנה זאת אלא בראיה בקיום המנהג לפי התנאים שכתבתי למעלה ע"כ. הבט ימין וראה איך אחר כל הריעותות ההם אזיל ומודה שהמנהג מקיימו. ובלבד שיהיה בירור מספיק כמ"ש הוא ז"ל דהיינו שנתייסד ע"פ ותיקין ושהיו דנים כן תמיד. זה נראה ברור ופשוט בעיני עד שאיני רוצה לאבד הזמן להרחיב הדברים יותר ולבארם מתוך דקדוק ל' הרב בכל הילוך תשובותיו ובמ"ש די כעת. והמדקדק ידקדק והבוחר יבחר. וגם הריב"ש ז"ל בס"סי נ"א שהצריך שיהיה עשוי כפי חקיהם כיעו"ש וה"ד הגאון מר"ז בחק"ל שם. היינו מטעם שהר' קאי התם מצד מנהג שנתייסד ע"פ דינא דמלכותא ובזה ודאי האמת אתו. וע"ע לו בסי' קמ"ג

ומתוך מה שנתבאר מובן שמהרי"בל והרדב"ז שני נביאים מתנבאים בסיגנון אחד במלות שונות. ותמיהני על הגאון מז"ה בחק"ל שם שחילק עלינו את השוים. ועכ"פ לא כתב הגאון ז"ל שהרדב"ז חולק על הריב"ל אלא במה שהבין בדעת הריב"ל שסובר דאפי' אין מנהג פשוט להכשיר אף השטרות שאינם עולים בדיניהם. מ"מ כל שהמנהג הוא מנהג ותיקין מכשרינן ליה. וכן הבין בדעתו הר"הג יפה דודי ז"ל בס' ארח משפט סי' רפ"ה הג"הט ה' וכתב שהוא חדוש גדול עי"ש. ואנו כבר כתבנו שמלבד שאינו חדוש אלא שהיא סברה ישרה ונכונה עד מאד. ער שגם הרדב"ז לא יחלוק בזה. מ"מ דברי הריב"ל שכתב אם יש עדים שמכשירים שטר כזה וכו' לא יסבול פירושם. דלשון כזה משמע שצריך עדות שהיו נוהגים להכשיר שטרות שאינם עולים בנימוסיהם כשטר זה

אמנם נר' פשוט שדקדקו כן ממ"ש כזה והדר מפרש שהוא מתנת בריא בלא קנין וכו' דמשמע דע"ז דוקא הוא דקדייק. ולפי הבנתם זאת והיא אמתית בדעת הריב"ל הבינו שהרדב"ז חולק ע"ז וסובר דעכ"פ בעינן מנהג מפורש שנהגו להכשיר אף מה שאינו עולה בנימוסיהם מה שאינו אמת לפי מש"ל ועכ"פ בדאיכא מנהג מפורש גם הם ז"ל יודו דמהני לכולי עלמא. ולדידן כבר הוכחנו דכל שהוא מנהג ותיקין תו לא חזינן דיניהם ונימוסיהם כדי להוקיר יראתם ח"ו ואיסור יש בדבר כמ"ש משם הרשב"א וכנז"ל. וכ"ש בנ"ד שהשטר הוא עולה בנימוסיהם. והוא עשוי ככל חקתיהם ומשפטיהם והתנאי ההוא שאפשר שמעכב בדיניהם מפני שלא נמסר ליד הנוטאריו בחייו. הרי הפרט הזה אינו מעכב בדיננו כמ"ש גאון עוזינו מוה"ר ר"ל ודישרן סמיכין עלוהי הגאונים הע"י. כגון דא ודאי לית דין ולית דיין שהוא שריר וקיים ע"פ התורה והמנהג וכל הרוחות שבעולם אין מזיקין אותו ממקומו וק"ו שכבר נתברר בבירור גמור שאף הפרט הזה אינו מעכב בדיניהם. כ"ז כתבתי בהיותי חוץ למחיצתו ואני בתוך הגולה וספרי דבי רב אין אתי. ואפי המעט אשר לפני היו שאולים ליום ולילה. ושאר הספרים המדברים בענין זה לא מצאתים גם בתורת שאלה. וחפץ הייתי לחזור על המקרא. אבל טירדות הצבור והיחיד ועול מלכות יר"ה לא נתנוני לחזור מראש ולמגמר מעתיקא. ע"כ עמד קנה במקומו ומשנה ראשונה לא זזה ממקומה. והבוחר ומודה על האמת ומקבלו ממי שאמרו. הוא יבחר ויקרב. ואנחנו בשם אלהינו נזכיר ונחלה