שו"ת תעלומות לב חלק א רה

וכשר וכתב הטעם מב"י בסי' מ"ו דעדים החתומים ע"הש כמי שנחקרה עדותם וכיון שבשעת חתימה היה כשר הו"ל כקבלו הב"ד עדותו בשעת כשרותו. וא"כ ה"ן נימא אחרים מעידים עליו שראום חתומים קודם לכן וכשר. ואם תאמר מאן מעיד עתה על חתימתם. הא נמי ל"מ היא שכבר כתב הרב ז"ל בסי' רי"א שיש קהלות אחרות בעיר ואלו ודאי יכולים להעיד על חתימת עדי בני קהל קלבריא. ואולי דאפי' מבני קלבריא כשרים לעדות הקיום כיון דהוא מדרבנן ואפי' קרובים כשרים לערות שהביא מב"י שם. ואי פיסול נוגע בדבר מדמינן ליה לפיסול דקורבה או לפיסול הגוף כגזלן עיין במרדכי בפ' ד"מ תנין בסי' תרצ"ו. ועיין בתי כהונה ח"ב דס"א ובס' חשק שלמה סי' מ"ו הג"הט מ"ז ולדידן לא נפק"מ שכבר העלנו דבמתנת בריא כה"ג כבר זכה המקבל מחיים ובתר דידיה אזלינן וקבלתו קבלה כדבר האמור

ורגע אדבר בעיקר מחלוקת זה של הגאון והרא"ש ז"ל בעדי צוואה הקרובים לנותן ורחוקים מבניו שהגאון ז"ל הכשירה והרא"ש והרי"ף פסלוה. ועל ס' הגאון רבים קמים עליו עד שכתבו שהיא ס' יחיד ואין לסמוך עליו. וכן מרן ז"ל בש"ע פסק בסתם כהרי"ף והרא"ש ז"ל. ומהרימ"ט ז"ל בח"א סי' ק"ה חקר לישב דבריו ועיין בתומים סי' הנז'. ואנכי הרואה דאדרבא על ס' הרי"ף והרא"ש יש לדון וכמ"ש הר"ן ז"ל בתשובה סי' ע"ה. וס' הגאון הוא רב נטרונאי הובאה בשערי צדק שער ז' סי' כ"ו ציינה המט"ש בסי' ל"ג

ונר"ל שמחלוקותם תלוי אי אמרינן דברי ש"מ ככת"ומ דמו לענין זה. והו"ל שעת מסירת העדות כחתימת השטר והו"ל כנחקרה עדותם בב"ד וקונה למפרע משעת נתינה. וכיון שבשעת מסירת העדות שהוא שעת הקניה למפרע היו העדים פסולים לנותן הצוואה פסולה אף דלית ליה הנאה לנותן. זהו ס' הרי"ף והרא"ש. אבל לדעת הגאון הוא דלא קנה אלא לאח"מ ולא אמרינן בזה ככת"ומ וכנחקרה עדותם למפרע משעת נתינה. וכיון שבשעת הגדה שהוא שעת הקניה כבר נפלו נכסי קמיה יתמי והעדים רחוקים להיורשים לפיכך הצוואה כשרה. ויש סמך לזה מדברי הגאון רב נטרונאי בתשו' המובאה בשערי צדק הנז"ל שכתב וז"ל וציוה בפניו עדות שצריך להעיד לבן שמעון ע"כ שמשמעות דברים אלו שעיקר הקפידה הוא מפני שצריך להעיד בע"פ לבן ש' ושעת ההגדה הרי הוא כשר ותדע דבהכי תלוי מחלוקותם שהרי הרי"ף והרא"ש וגם הגאון ז"ל נראה שתלו דין זה בההיא דיודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו וכו' וכתב הרא"ש שמעינן מינה דהיכא דתחילתו בפסלות אע"פ שסופו וכו' ומינה למד לפסול בדין זה שנשאל מקמי גאון והתם ודאי דהוי בעדות שבשטר דהו"ל כנחקרה עדותם. ומאי ראיה מיתי לצוואת ש"מ ע"פ. אלא ודאי דס"ל שדין אחד להם. והגאון אית ליה דלא אמרינן לענין זה ככת"ומ להחשב כנחקרה עדותם. ויותר מבואר הדבר בטוב"י ח"מ סי' ל"ג. ויש הוכחה גדולה לזה ממ"ש הרא"ש ז"ל בסופ"ק דגיטין ובתוס' שם די"ד ע"ב ד"ה הא בש"מ ודוק היטב. ועפ"ז יתישב שפיר קושית מב"י ע"ד הטור בסי' ר"ן שכתב דבמתנת ש"מ זוכה למפרע משעת נתינה ותמה עליו דלא קנה אלא לאח"מ. ולפי דרכנו למדנו שהטור אזיל בשיטת אביו הרא"ש וס"ל דהגם דעיקר קניתו הוא לאח"מ ואין חולק בזה. מ"מ דברי שכ"מ חשיבי ככת"ומ כאלו קנה באותה שעה. וקשה על מב"י ז"ל שלא נזכר כאן מדברי הרא"ש והתוס' בסוף פ"ק דגיטין. ועיין בב"י סי' קנ"ה. ועוד יש לי להכריע ענין זה ממקומות אחרים אלא שאין כאן מקומו וכעת יספיק הקיצור. ועיין להרב ב"ד ז"ל בחח"מ סי' קל"ב (ועתה נד"מ ס"ה ישמח לב ושם בחח"מ סי' כ"ה האריך הרב המופלא המחבר נר"ו ועי"ש בסי' כ"ב ולעת הפנאי אשובה אשנה פרק זה לבררו וללבנו בעהי"ת ועיין ג"כ להגאון הרמ"ז ז"ל בס' נדיב לב ח"מ סי' נ"ט ובס' ישמח לב ח"א להרב כמהרח"ם נר"ו בהשמטות לסימן ל"ג ואכמ"ל

) ולפי זה מ"ש הריט"ץ שם ע"ד הרא"ש והטור דכ"ש הוא אם היו רחוקים לו וקרובים לבניו דהצוואה פסולה. לא צדק בזה. ואדרבא איפכא מסתברא דל"ד הרי"ף והרא"ש דס"ל שדברי ש"מ ככת"ומ וקנה למפרע משעת נתינה. משום דהוי כנחקרה עדותם. אפשר דכל שרחוקים לנותן שכשרה. וגם אם האמר דזה אינו מוכרח מ"מ לדעת הגאון דס"ל דאזלינן בתר השתא מודה דפסולה כיון שהם קרובים למקבל ועכ"פ לא נחלקו אלא במתנת ש"מ ע"פ. אבל במתנת בריא בשטר כנ"ד גם הגאון מודה ליה להרא"ש דכשרה היכא שהם כשרים בשעה שנמסר להם העדות וחתמו בו. וכזה אין חולק בדבר. ואפי' למאן דס"ל בטעמו של הגאון שהכשיר דה"ט דאפי' בשעת מסירת העדות חשיבי כשרים משום דעיקר הצוואה הוי על היורש. ולפי טעם זה בקרובים לבניו מודה דפסולה. מ"מ בעדות שבשטר מתנת בריא שזוכה המקבל גופא מהיום אימור דס"ל נמי דכל שרחוקים לנותן שכשרה כיון שהיורש עדיין אין לו זכות בנכסים. ועיין כנ"הג ח"מ סי' ל"ג הג"הט כ"ו ובתשו' בעי חיי ח"מ סי' פ"ז ודוק בדבריו. ומן האמור בענין למדנו ראיה ברורה לנ"ד דכל דקנה המקבל מתנה גופא מהיום תו לא מצו היורשים למימר מורישנו קבל קבלה זו ואנו לא נקבל כי על כרחם חייבי' לקבל כיון דהזכיה באה מחיי הנותן ובאותה שעה אינהו מאן דכר שמייהו וכמדובר

עוד הביא ראיה הריט"ץ שם מנא מנות הלוה למלוה דקי"ל דאינו נאמן על יורשיו אלמא דלגבי דידיה המניה וקביל עליה אפי' פ"ע אבל לגבי יורשיו לא קביל ע"כ וגם ראיה זו איני מכיר דמלבד דלפי מ"ש דקני גופא מהיום מחיי הנותן. א"כ מה ראיה מהתם. דהכא אין דינו על הי ורש כיון שכבר זכה מחיים ולכ"ע דלהוציא לא נאמרה סברה זאת. ותו דלא אמרו כן אלא בנאמנות סתם והיינו ודאי משום דאמדינן דעתיה דמה שהאמינו מינו הוא לגבי דידיה משום דאין אדם מעיז להכחיש את החי. אבל לגבי יורשיו דיכול להעיז נגדם ולומר לא נפרעתי לא המניה והוא טעם נכון כמ"ש הסמ"ע שם סקל"א משא"כ בנ"ד כמובן. ואדרבא רואה אני גם בזה ראיה לסתור כי שמעינן מן הדא כל בתר איפכא דקבלת המוריש בפירוש אם האמינו גם על יורשיו דמהני כמ"ש הטוש"ע שם. ונדון הריט"ץ ונ"ד ודאי דחשיב כקבל בפירוש אלו העדים גם על יורשיו כיון שכתוב מהיום ולאח"מ שלאח"מ כבר נפלו נכסי קמיה יורשים. וא"כ הו"ל קבלה מפורשת דמהני לכ"ע. וע"פ האמור נדחה קרינן לה הראיה שהביא הרב חתם סופר בחח"מ ס"סי מ' ממ"ש הש"ע בסימן ק"ח סי"ח דלא מהני תנאה גבייהו עי"ש דהתם נמי י"ל שהוא לא התנה אלא אם ישלם הוא בעצמו ולא אסיק אדעתיה לחייב את יורשיו ובפירושה אתמר שם