שו"ת תעלומות לב חלק א קצח

תו חזינא טעמא רבא לזכות בעלי המשכנתא דנ"ד דכגון דא שמפורש בשאלה שבעל ואדון החצר ההוא אמר שיעשו חזקה בחצרו וזה היה רצונו מתחילת הענין. לכ"ע אהניא להו חזקתם. שהרי מצינו שיש סוברים דמהני תנאי בעל החצר לבל יזכה השוכר בחזקה והוא נגד התקנה המפורשת. כ"ש שיועיל גילוי דעתו ורצונו לקיים הנוסף בהסכמה. וסמך לזה מצאתי מהמחלוקת הקדום בשוכר מן השוכר אי אית ליה חזקה שהוא מחלוקת ישנה כידוע. והגאון מז"ה ח"ד בדרא זצוק"ל בנדיב לב ח"מ סי' ח"י אחר שהעלה שחזקתו היא אמתני ותקיפא. רצה לתת טעם בנדון שלו דלכ"ע עלתה לו חזקתו והוא שהגוי בעל החצר חתם בשטר השכירות. ונסתייע מדברי הרב משחא דרבותא שכתב מיהו אם בעל החצר ירע ושתק הרי סבר וקבל ע"כ. ואם אנן בעינן שיפרע שכירות לבעל ואדון החצר. מה יועיל חתימתו ושתיקתו ומחילתו. הא עכ"פ לא קבל הוא השכירות. אם לא שנאמר דכל שיש אומדן דעת מתקני ההסכמות ויש סוברים דמהניא חזקתו. עביד ומהני הודאת וידיעת בעל החצר להחזיקם לכ"ע. דון מינה ואוקי באתרין במכ"ש שבעל החצר לא לבד שידע ושתק אלא שבפירוש אמר שיעשו חזקה

ואעיקרא אומר אני דבנ"ד אין אנו צריכים לכל זה מאחר שמבואר בשאלה שהשוכרים נתנו חצי ההוצאות שהי"ל להגוי ליתנם מכיסו. וגם נתנו אותם בידו מלבד דמי המשכנתא. ומי יודע אם הוציאם או נשארו בידו. וגם הוציאו לבנין אבנים כמה הוצאות שהי"ל להגוי להוציאם מכ"ומ. וכל זה הוא נוסף על דמי המשכנתא. וגדולה מזאת מצינו שהביא הרב כנ"הג בסימן ק"ם אות כ"ב משם מהרי"ט ז"ל בס' שארית יהודה דע"א ע"ב במי שהלוה מעות לגוי דהוי כשכירות דלא גרע מפ' דר"י עי"ש. והגם שאין דבריו מוכרחים כן למעין היטב שם (וכעת אין הספר מצוי אצלי) מ"מ מרן החבי"ב ז"ל הבין כן וגם הרב זכור לאברהם בח"ג מער' ח' רצה ללמוד מזה בגוי שנתן מקום בחנותו לישראל ע"מ שישרתהו שיש לו חזקה מפני שמה שמתבטל ממלאכתו לפעמים לשרתו חשיב כשכירות עי"ש. והו"ד בס' חקות החיים סי' ל"ד כ"ש. וק"ו בנ"ד דלכ"ע עלתה להם חזקה. דהא ודאי דעדיף טפי מהנאת מלוה ושכר שירות ופרוטה דר"י וכמובן הפשוט

ולרווחא דמלתא הן עוד נביא דאפי' לס' הפוס' כמהרי"ט ודעמיה היינו היכא שבא אחר ושכר מהגוי ובא מכח התקנה המפורשת ולכן פסקו דאין ס' מוציא מידי ודאי. אבל היכא שהא' שלקח במשכנתא בא לתבוע שטר חזקה ועדיין לא עמד איש נגדו לזכות מכח התקנה המפורשת כנו"ד ודאי דמחזיקינן ליה להאי. ואין לחוש ולומר דגם כה"ג אין כח ב"ד יפה לחוב לאחריני ולאסור ידי כל הבאים קחת החצר ושוא"ת עדיף. דנהי שיש לבני העיר כת המסייעים להורע כח החזקה הזאת. מ"מ כיון שעתה אין איש מוחזק נגדם והם הדרים בחצר זכו בחזקה מכח קי"ל והרי קם דינא ותו לא מצו להסיג את גבולם וכמ"ש מעין לזה הרב הגדול שארינו ז"ל בס' חקק"ל ח"ב סי' נ"ו במי שהתנה עמו הגוי שלא יעשה חזקה והוא רוצה לזכות בחזקה מכח קי"ל כס' האומרים דל"מ תנאי. וכתב שראוי לב"ד לתת לו שטר חזקה אף שבני העיר יש להם זכות לדעת האומרים דמהני תנאי מ"מ כיון שזה הוא דר בחצר והוא מוחזק יכול לומר קי"ל וזוכה בחזקה. והגם שבסו"ד סיים וכתב שאין לב"ד לתת לו שטר ושוא"ת עדיף כיעו"ש. הנה טעמו ונימוקו עמו שבא להחזיק נגד רצון ותנאי בעל ואדון החצר שי"ל שאדרבא הוא המוחזק ויכול לומר קי"ל דמהני תנאי. ותו דהוא נגד דעת וכוונת המתקנים שהם תקנו לישוב העולם ולא להבאישנו ביושב הארץ בעלי החצרות. משא"כ בנ"ד שהוא כרצון בעל החצר וככונת מתקני התקנות

כי מכל אלין טעמי החזקים כראי מוצק ובפרט בהצמדם יחד כנ"ד נ"ל ברור שזכו ר"וש בחזקת החצר חזקה מעליא ולית דימחה בידייהו. ולמוד'עי אני צריך כי דרשתי במכתב את פה קדוש הרב המופלא מהר"א גאטיניו נר"ו ר"מ ור"מ דעו"בי שאלוניקי יע"א לדעת איך נהגו במח"ק בענין זה. והיתה תשובתו אלי כי מעולם לא בא מעשה לידו. ובעיקר הדין דעתו נוטה לזכות לבעלי המשכנתא. ואחר ימים נתננו לקרות שטרי המשכנתא העשוי בגופן שלהם ונמצא כתוב בלשון מכר החלטי בהטבה שאם יחזיר הממון הגוי בסוף הזמן הקבוע להחזיר לו המכר. ועתה הדבר פשוט שזכו בחזקה כיון שכשיוחזר המכר הו"ל כמוכר ביתו לגוי שנשאר לו חזקתו. וכגון דא שהוא מכר בהטבה א אפי' בא"י ליכא איסורא דלא תחונם כיון דלאו מדעתיה קמהדר ליה וכמובן. ובאופן זה גם הגאון מז"ה ז"ל בס' נדיב לב ח"ב ח"מ סי' כ"א יודה בלי ספק שזכו בחזקתם והדברים פשוטים ומבוררים. וגם רבני הב"ד הע"י הסכימו לזה וכתבו וחתמו שטר חזקה כנהוג. (אחז"ר בא לידי ס' ידי דוד וראיתי שם בסימן כ"ה שעמד בעיקר מחלוקת זה. וגם נד"מ ס"ה שמו משה מהר' מופת דורנו כמהר"ם פארדו נר"ו ושם בסי' י"ג האריך בענין זה ולא בן חורין אני לעמוד על דבריהם כעת): סימן ד'

נטיתי לבי לבאר בענין קיום ב"ד דבעינן ג'. אם חכם הקהל המנוי מאת המלך י"רה שהרשהו לדון ולהורות ובלעדו לא ירים איש את ידו בדרכי ההוראה. אי בכגו"ד רשאי לקיים שטרות ביחיד. כי הנה הת"הד בסימן של"ד כתב דמאחר שנהגו שהרב התופס ישיבה חותם לבדו מנהג כזה מבטל הלכה ופסקו רמ"א ז"ל בסי' מ"ו. ואולם מרן ז"ל בב"י לא שמיע ליה האי מנהגא. ועיין בכנ"הג ומט"ש שם. ועיין בתשובות הגאונים הנקרא שערי צדק שער ו' סי' מ' ובתשו' הרדב"ז החדשות ח"א סי' שס"ח. והאמת שאין המנהג כן בין הספרדים כמ"ש הרב נחפה בכסף ח"ב סי' כ"ב. ועיין ויקרא אברהם ח"מ סי' ה'. אכן אני ראיתי להגאון ר"ל מז"ה זלה"ה שבשטרי ממון היכא דלא אתרמי ליה תלתא או שהיה הקיום נשלח אל הממשלה יר"ה או אל צירי הממשלות יר"ה והם אינם מכירין ומקיימין רק חתימת הרב המנוי מאת המלך יר"ה שאז מקיים השטרות יחידי. ופעמים רבות בהיותי כותב לפניו הקיום שאלתי את פיו שזה נראה הפך מרן הקדוש ז"ל שקבלנו הוראותיו. והיתה תשובתו הרמ'תה כי המנוי מהמלך ברצון הצבור דינו כג' וגם הרשב"ץ ז"ל בח"א סימן קנ"א דמפקפק במנוי מאת המלך כשהוא ברצון הצבור גם הוא ז"ל יודה. ומסתמיך ואזיל אס'