שו"ת תעלומות לב חלק א קצד

ספר תעלומות לב שאלות ותשובות חלק חשן משפט סימן א' טראבלס המערב יע"א

שאלה ראובן שנתן במתנת בריא לבניו קרקע אחד בתנאי שלא יוכלו למוכרו לאחרים ואם יעברו וימכרו אותו הרי מ"ומ הוא הקדש גמור לב"הכן. והנה בעתה מת בנו של ר' והניח בן אחד. ומחמת דוחקו רוצה למכור חלקו וגם דודו בן ר' המוריש רוצה גם הוא למכור חלקו. יורה המורה צדק אם יש כח בידם למכור ואם עברו ומכרו אי חל ההקדש. או יש מקום לומר דכיון שמת המוריש וזכו בניו בנכסיו מכח ירושה לאו כל כמיניה להפקיע זכות יורשיו. ואתמ"ל דבני המוריש חייבים לקיים תנאי מורישם. תינח בניו שהתנה עמהם וזכו בה מכח המתנה. אבל בן הבן שכבר מת אביו ובעודו חי קיים תנאי אביו ונתקיים בידו המתנה ובנו עתה בא מכח אביו ליורשו וירושה אין לה הפסק. ועוד שהוא דחוק למעות. על הכל יורינו המורה ויבא שכמ"ה

תשובה אנכי הרואה שאלת חכם חצי תשובה. ומאן דתני תשובה שלמה לא משתבש. וכמה הלכתא גברוותא איכא למשמע מינה. והנה מקום אתי להאריך הרבה בפרט זה אי בכגון דא ירושה יש לה הפסק או אין לה הפסק אבל רוב הטרדות לא יתנוני להאריך כאשר עם לבבי. וגם כי האורך בזה ללא צורך. כי אנן אתכא דמרן מהריק"א זלה"ה סמכינן וכוותיה פסקינן להלכה ולמעשה. והרי הוא ז"ל פסק בש"ע בסי' רח"ם דבריא שנתן מתנה לא אמרינן ביה ירושה אין לה הפסק. ובנ"ד הוי מתנת בריא ובלשון מתנה (עיין להסמ"ע שם סק"ו) וגם כי התנה בפירוש שלא יוכלו למכור. אלא שהיה צריך לברר אם נעשה התנאי כהלכתו ומשפטו. אכן בנ"ד אין אנו צריכים לזה שהרי פתח לנו פתח טוב הגאון מז"ה הגדול זלה"ה בחק"ל ח"מ ח"ב סי' ל"ו דע"כ לא אמרינן ראם הראשון ראוי ליורשו דירושה אין לה הפסק אלא היכא שבא לעקור הירושה ולהעבירה מיורשי הראשון. אבל היכא שכל צוואתו היא להעמידה ביד בניו ובני בניו כדי לקיים סדר הנחלות. אין זה עקירת נחלה כדי לבטל דבריו ולומר ירושה אין לה הפסק דאדרבא אין דבריו אלא לקיים סדר הנחלות וכו' עיש"ב ודבריו נכונים ואמתיים ראויים לפה קדוש שאמרם זיע"א. והגם שלא היה צריך לראיה כבר הביא בידו ראיות נכונות. ובסו"ד כתב דלא שבקינן פשיטות מהר"י הלוי סי' ע"ב ופשט דברי הרא"ש משום ספק הרב"א סי' ג"ל ומהר"ש חאיון בסימן טו"ב את"ד ועיש"ב. אלא שאנכי הרואה בס' בני בנימן הנד"מ ממש ושם בח"ב סי' ל"ו תשובה שלמה מהרב המופלא יש"א ברכה נר"ו ראו הביא לנו תנא דמסייע ליה למהרש"ח ז"ל הוא הרשב"ש ז"ל בסי' ק"ץ ותמ'ה יקרא על מרן החק"ל ז"ל שנעלם ממנו דברי הרשב"ש הללו. ושם בסי' ל"ז הסכים עמו מו"הר הגדול ר"ל כמהר"א אשכנזי הי"ו וכתב דהגם שיש חולקים כמ"ש החק"ל ז"ל מ"מ מצי אתי היורש דהוא מוחזק מטעם קי"ל. והיינו ודאי כיון דאיכא תרי הרשב"ש והרש"ח ז"ל ולכאורה יש לדון כן לנ"ד

אך אחר הישוב נראה שאין סתירה מדברי הרשב"ש ז"ל בסי' ק"ץ שהרב ז"ל לא קאי במעמיד הנחלה לדורות שהרי התנאי שהתנית האשה שם עם בנותיה הוא דוקא שהן לא יורשו למכור וכו'. וכפי זה ודאי שזרעם אחריהם יכולים למכור ולמשכן כיון שהם מכח ירושת הבנות קאתו ועליהם לא בא הצווי מהזקנה. וכמו שנבאר להלן בעה"י. בכגו"ד הוא דקאמר הרב דהו"ל כמתנת ש"מ והו"ל כירושה וירושה אין לה הפסק ל ועמ"ש הרשב"ש שם דמתנת מהיום ולאח"מ חשיב כמתנת ש"מ ועיין מ"ש לקמן בסי' ז') וא"כ לא דמי כלל למ"ש מהרש"ח ז"ל דקאי במעמיד הנחלה לזרעו אחריו לדורי דורות. ועלה הוא שכתב הגאון מז"ה ז"ל דבכה"ג ירושה יש לה הפסק. ועתה ראיתי בתשובת אבקת רוכל סי' ע"ב למהר"א ן' אשר ז"ל דקאי בעשה ווא'קיף באופן שלא יוכל שום אחד מזרעו למוכרה וקיים אותה מכח שהיה מתנת בריא וכיוצא. ומרן ז"ל בסי' ע"ג הסכים עמו וכתב שהחולק ע"ז לא שנא ולא קרא ולא שמש ת"ח ואשר וקיים אותה צוואה אף שלדעתו ז"ל היתה מתנת ש"מ ונראה כנותן טעם מפני שמנהגם הוא כדי שלא יבאו בניהם לידי עניות ולא ח"ו להפקיע מדין תורתנו וכו' עי"ש שנראה שיש קצת סמך לדברי מרן החק"ל ז"ל כמובן. (ועיין למרן ז"ל בתשו' אבקת רוכל סי' ק"ו. ונראה שאין ווא'קוף איל דודיאה שוה להווא'קוף שבסי' ע"ב ואכמ"ל)

אתאן לנ"ד שאין עיקר הצוואה להעמיד הנחלה לדורות היה נר' לכאורה שלא יהיו חייבים בניו לקיים התנאי. אבל נראה שיהיו חייבים לקיים תנאי אביהם מפני שהיתה המתנה מתנת בריא ובאה להם בתורת מתנה ובכגו"ד נראה שאינם יכולים למכור ומה שרמז השואל שהבן רוצה למכור מחמת דוחקו. ונראה שרצה לרמוז מ"ש הרא"ש ז"ל בכלל פ"ד סימן ב' וז"ל אין סברא כלל שהתנה שלא ימכרו בניו מחמת דוחקם וכי עלתה על דעתו שימותו ברעב להרבות נחלה אחר מיתתם לאחריהם וכו' עי"ש. וגדולה מזאת כתב הרב עדות ביעקב בסימן ס"ט שאין צריך לדקדק היטב אם מכירתם מחמת דוחק דמסתמא כל מוכר קרקע אינו מובר אלא מחמת דוחק וכו' עיש"ב. והא נמי ליתא כנ"ד מתרי טעמי חדא שלא כתב כן הרא"ש ז"ל אלא כשלא בירר והתנה בפירוש שלא ימכרו אלא דממשמעות וסתמיות דבריו שמעינן שכוונתו כן. אף אנו נאמר דמסתמא לא כיוין שימותו ברעב וכו' אבל כשפי' בפירוש שלא ימכרו אה"ן דמורה הרא"ש שדבריו קיימים וכמ"ש מז"ה הגאון ז"ל שם בחק"ל סי' הנז' על דברי הרא"ש הללו. והגם שהרב עד"בי ז"ל קאי גם במפרש להדיא שלא תהא רשאה למכור ונראה הפך ס'